DAVANIN CEZA HUKUKU BAKIMINDAN TETKİKİ – TEŞEBBÜS

0
22

Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali

*Bu yazı, Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali tarafından hazırlanan ve Şubat 2022’de yayımlanan Darağacındaki İstiklal Madalyası – 27 Mayıs Darbesi kitabında yer aldı.

Dava mevzuu hukuki fiil, anayasayı tebdil ve tağyir veya ilgaya teşebbüstür.

A. İDDİA:

Müteaddit tasarruflardan bahis bulunmasına rağmen, kararnamede, tebdil ve tağyir ve hatta ilga fiili, salahiyet kanununa hasren mütalaa edilmiş ve anayasayı ihlal suretinde vasıflandırılan diğer kararlar, kanunlar ve bunların tatbikatı, daha ziyade bir zihniyet ve tutumun delili olarak gösterilmiştir. Nitekim, 1957 seçim devresine kadar antidemokratik hükümleri muhtevi kanunların müzakeresine iştirak eden, oyunu lehte kullanan, murakabe vazifesini yerine getirmiyen ve fakat 1957 de seçilmiyen, hatta salahiyet kanununun mecliste kabul tarihi olan 27.4.1960 tan önce milletvekilliğinden veya iktidar partisinden ayrılmış olanlar hakkında dava açılmamış ve sadece mezkur tarihte iktidar partisi milletvekili bulunmuş olmak sanık sıfatı için lazım ve kafi bir sebep olarak görülmüştür.

Bu itibarla kararnameye göre, Salahiyet Kanunundan maada diğer bütün tasarrufların tatbikatının iddia edilen suçun müstakil icrai ef’ali olarak kabulüne imkan kalmamaktadır.

Başsavcının esas hakkındaki mütalaasından da hukuki fiilin ne olduğu [sayfa 121] anlaşılamamaktadır. Zira bu iddiada Salahiyet Kanunu ile Anayasanın tamamiyle ilga edilmiş ve dikta rejiminin tahakkuk ettirilmiş olduğu sarahaten ifade edilmekle beraber; diğer kanunlar ve bunların tatbikatı, mesela Halk Partisi mallarının müsaderesine, Kırşehir’in kaza haline getirilmesine dair kanunlar, Seçim, Matbuat ve Emekli Sandığı Kanunlarının bazı maddelerinin değiştirilmesi hakkındaki kanunlar, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun tatbikatı gibi tasarruflar, müstakillen Anayasayı tebdil ve tağyir veya ilga suçunun hukuki fiili suretinde vasıflandırılmışlardır. Fakat, içtima veya teselsül hükümlerine de yer verilmiş değildir.

B. MUHTELİT TEK BİR SUÇ BAHİS MEVZUU OLABİLİR Mİ?

Bu itibarla iddianın, hukuki fiili, müteaddit teşrii ve icrai tasarrufların heyeti mecmuasından müteşekkil bir “icrai ef’al silsilesi” içinde mütalaa etmiş bulunduğunu kabul etmek gerekir. Bu ise “muhtelit tek bir suç” Reati Complessi fikrine istinat ettirilmiş bir iddia olur. Gerçekten, muayyen bir kasta matuf müteaddit hareketlerden ve fiillerden meydana gelmesine rağmen, cürümkar gayedeki vahdet itibarıyla tek bir suç sayılan bu fiillerin terekkübü, nihai fiilin icrai hareketi içinde tamamlanır. Ve bütün bu ef’al bir tek suç olarak bir tek cezai müeyyideye bağlanmıştır. Fakat, dava mevzuu olan ve başsavcılıkça bazen ihlal, bazen tebdil ve tağyir veya ilga unsurlariyle ifade edilen fiiller, faillerine muzaf fiil olmak vasfını muhafaza etmektedirler.

Anayasanın ihlali, gerek arızi, muvakkat ve münferit mahiyeti ve gerek hukuki bünyesi bakımından Türk Ceza Kanununun 146. maddesinde yazılı suç ile ilgisi bulunan bir fiil değildir. Eğer ihlalin, cezai bir sorumluluk içinde mütalaası mümkün ise, fiil, ceza kanunuyla müstakilen karşı karşıya kalır. Bu nokta-i nazarı diğer bazı davalarda ittihaz ettiği kararlarla Yüksek Divan da teyid eylemiştir.

Bundan başka, anayasanın tebdil ve ilgası suçları ceza kanunlarında daima bir teşebbüs safhası suretinde maddeleşir. Zira fiilin tamamlanmış olması, yukarıda bertafsil arzedildiği üzere, suçluluğu fiilen ve hukuken ortadan kaldıran bir netice getirir. Şu halde bir iktidarın, kül halinde ve teşrii tasarruflarla bahis mevzuu suçu işliyebileceği bir an mülahaza edilse dahi, tekemmül etmiş bir suçun değil, ancak teşebbüs halinde kalmış bir fiilin mevcudiyeti iddia olunabilir.

Oysa ki, başsavcı mevzuu bu cihetten de incelemeksizin anayasanın ilga olunduğundan ve dikta rejiminin kurulduğundan bahsetmektedir. Esasen, hadiselerin hikayesi yüzlerce sahife tutan iddiada, hukuki bir tahlil ve münakaşaya yer kalmamıştır.

Ayrıca ihlal mahiyetindeki fiiller gerek münferiden ve gerek hey’eti mecmuası yekdiğerine bağlı surette bir “anayasayı tebdil ve tağyir veya ilga” suçunun icrai ef’ali olamazlar.

Şüphesiz ki, her anayasayı ihlal fiilinde bir hakka taarruz hareketi mündemiçtir. Ve bu [sayfa 122] taarruz, ceza kanunuyla himaye edilen bir müesseseye tevcih şeklinde tecelli edebilir. İstimlak kanunu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun tatbikatında olduğu gibi. Bu suretle müstakil bir suça matuf hareket, anayasanın tebdil ve tağyir veya ilgasını hedef tutan bir maksat tahtında da işlenmiş olabilir. Fakat, kasıt, anayasayı tebdil ve ilga suçuna yönelmiş olsa bile, hareket icrai ef’ali içinde mütalaa edilemez. Türk Ceza Kanununun 78. maddesiyle de teyid edildiği veçhile, bir suç işlemek kasdiyle veya bir suç vesilesiyle işlenen diğer bir fiilin o suçun anasır-ı mürekkebesinden veya esbabı müşeddidesinden mağdut olmaması halinde müstakil mahiyetini muhafaza edeceği aşikardır. Esasen bir suçun icra hareketi, o suçun kanun metninde yazılı anasır-ı mürekkebesini vücuda getiren ve doğrudan doğruya bu terkibi unsurlarına bağlı bulunan ef’alden ibarettir.

Mesele taammüden adam öldürmek fiilinde icrai hareketler bir kimsenin diğer bir kimseyi taammüden öldürmesine münhasır unsurlara merbut hareketlerdir. Buna mukabil, öldüreceği adamı tarassut etmek üzere diğer bir eve giren şahsın hareketinde henüz öldürmeye matuf icrai bir safha mütalaa edilemez. Buna rağmen, ortada bir mesken masuniyeti ihlal suçu mevcuttur ve bu tarassuttan sonra taammüden öldürme fiili vaki olursa, eve girme fiili, taammüden öldürme suçunun bir delili mesabesinde olan ve yine müstakil bir suç mahiyetinde bulunan ve nihayet öldürme suçunun da ihzari safahatına taalluk eden bir harekettir.

C. KAZAİ İÇTİHATLAR:

Alman Yüksek Mahkemesi Ceza Senatosu tarafından anayasayı değiştirme suçu dolaysiyle verilen ve hukuk aleminde mühim bir içtihat teşkil eden 12. 11. 1925 tarih ve 6 J 297 – 21 sayılı karar bizim şu tahlilini yaptığımız mevzuu dolayısıyla bilhassa kayda şayan görülmektedir:

“Hukuken sanığın başlıca fiili, teşkilatı esasiyeyi ilga suçuna iştiraktir. Fakat bu hukuki tavsif içine failin bütün hareketleri değil, sadece amme nizamının muhafazasına ve bu nizamın muhafazasında ve sevkü idaresinde vazifeli kimselere karşı icra edilen hareketler girebilir. Hadisede bu fiil ve hareketler, sanığın hükümet müfrezelerine karşı… Bölgelerinde silahlı çarpışmasında, belediye reisinin esir alınmasında, hapishanelerden mahkumların salınıvermesinde ve askeri silahların elde edilmesinde mevcuttur… Buna mukabil sanığın şahsi hürriyete ve hususi mülkiyete müteveccih hareketlerinde hukuki tavsif bambaşka bir şekilde tecelli eder. Şüphesiz ki, ayaklanmış çetelerin kendi politik gayelerini tahakkuk ettirebilmeleri için hususi mülkiyete dahil bir şeyi müsadere hakkı bulunduğundan bahsedilemez. Hukuka aykırı tecavüzlere karşı hususi şahıslar ve hususi mülkiyet harbde dahi himaye görür ve yağmacılık cezalandırılır. Bu çeşit aykırı fiiller, harbi yürütme bahanesiyle himaye göremiyeceği gibi, devlet nizamını değiştirme gayesiyle hususi eşhasa karşı işlenen cürümleri örtemez ve bu fiilleri politik bir teşebbüsün safhası olarak göstermeye yarayamaz. Bundan ötürü hadisemizdeki sanık ve onunla müşterek faaliyet icra eden ihtilalci çete mensupları, eşhasa karşı ANAYASAYI İLGA TEŞEBBÜSÜNÜ TAHAKKUK ETTİRMEK KASDINI [sayfa 123] GÜTMÜŞ OLSALAR DAHİ, mücerret bu kasıt, anayasayı ilgaya teşebbüs suçuyla madde birliği teşkil etmeye yetemez… Teker teker bu fiillerin anayasayı ilga suçuna dahil addedilmeleri, ancak hususi eşhasa tevcih edilmiş hareketlerin anayasayı ilga suçunun icrasına elverişli ve cereyanı hale mahsus vasıtayı teşkil edebilmeleriyle mümkün olurdu… Anayasayı ilga suçunun hedefi, amme kudretinin tahribi, devlet esaslarının ve anayasanın değiştirilmesidir. Şahıslara veya şahısların servetlerine müteveccih fiiller gerçi, ya mukavemeti bertaraf ederek, veya ayaklananların kudretini çoğaltarak hedefe varmayı kolaylaştırmaya mahsus elverişli vasıtalar olabilir. Fakat DEVLETE TEVCİH edilmiş teşebbüse dahil sayılamazlar. Nasıl ki, bir silahın öldürme gayesiyle satın alınması, veya çalınması, veya soyguna yardım edebilecek adamları toplıyabilmek için bir şahıstan şantajla para alınması fiillerinde öldürme veya soygun suçlarının icra safhası bahis mevzuu olamazsa, tıpkı bunun gibi, bir anayasayı ilga suçuna yardımcı diğer suçlar bu teşebbüsün içinde mütalaa edilemezler. Bu çeşit hareketler, aynı fiil içinde mütalaa edilebilseler dahi, müstakil suçlar olarak kalırlar ve bu fiiller ya anayasayı ilga fiilinin teşebbüsüne hazırlık safhasını teşkil ederler veya bu suçun icrasında o fiilin yanı sıra, anayasayı ilgaya teşebbüsün muhtelif safhalarının hazırlık hareketleri olarak gelişirler. Tıpkı bir eve girmek için diğer bir evden merdiven çalan hırsızın birbirine bağlı ve fakat yekdiğerinin icra safhalarından müstakil iki suç işlemesi gibi… Bu müstakil suçlar anayasayı ilga teşebbüsünü herhangi bir suretle muvaffak kılınacağına dair sanıklarda mevcut kasıt, bu müstakil suçları, anayasayı ilgaya teşebbüs suçu içinde mütalaa etmeye katiyen kifayet etmez.(142)

Görülüyor ki, kasıt aynı hedefe yönelmiş olsa dahi, terkibi unsurlarında hukuki bir illiyet münasebeti bulunmayan fiillerin icrai ef’ali suretinde mülahazasına imkan yoktur.

D. NETİCE:

Binaenaleyh dava mevzuu olan ve her birinde ceza kanunu muvacehesinde müstakil suç vasfı iddia edilebilen ve muayyen bir kasıt ve hedef altında birleşseler dahi bir diğer suçu meydana getirici hukuki karakterden mahrum bulunan hadiselerin toplu bir halde bir icra hareketleri manzumesi olarak mütalaasına imkan yoktur. Bu itibarla, hiçbiri anayasayı tebdil ve tağyir veya ilgaya cebren teşebbüs suçunun unsurlarını muhtevi olmayan ve ancak anayasaya münferit ve arızi bir aykırılık olarak vasıflandırılması mümkün bulunan dava mevzuu birtakım hadiselerin bir araya getirilerek ve toplu suretle mütalaa olunarak bir tağyir ve ya ilga suçu yaratmak, kanunen ve hukuken imkansızdır.

[sayfa 124]

SONSÖZ

Müdafaamızı sona erdirirken biraz da realiteyi, eski iktidarın durumunun mahiyetini tetkik eden ve son hareketimizin hakiki sebep ve manasını izah edelim.

Memleketimiz kısa bir zamandan beri demokrasi yoluna girmiş, fertlerce bu prensipler benimsenmeğe ve bunların nimetlerine bir hak olarak alışılmağa başlanılmıştır.

Yukarıdan beri arzedildiği üzere 1924 anayasamız tedvin edildiği zamandaki memleket şartları, fertlerin siyasi olgunluk ve içtimai seviyesi itibariyle, eski saltanat rejiminden koparılan iktidarı milletin temsilcisi olan Büyük Millet Meclisine tevdi etmek gayesini esas tutmuştur.

Bu itibarla 1924 anayasamız, demokratik prensipleri insan haklarını teminat altına almış değildir. Bu kanunda fert hürriyetleri yer almakla beraber bunlar teminata bağlanmamış, dozu tayin edilmemiş, kanunlarla sınırlanacağı ifade edilmekle iktifa olunmuştur.

Binaenaleyh Büyük Millet Meclisince, binnetice partili hayata girince de iktidarı elinde tutan zümre tarafından çıkarılacak kanunlarla bütün bu insan hakları üzerinde istenildiği şekilde tasarruf edilmek mümkün bulunmaktadır.

Bir zaman olduğu gibi mesela polis vazife ve salahiyet kanununun 22. maddesinde (tahkikatın devamı müddetince fertlerin nezaret altında tutulabileceği) şeklinde yapılan bir tadil ile, ceza muhakemeleri usulü kanunundaki ferdin 24 saat zarfında selahiyetli hakim huzuruna sevkedilmesi hükmünü bertaraf eden ve tatbikatta yapıldığı gibi ferdin aylarca emniyet müdürlüğünde hapsedilmesi neticesini doğuran, ve yine hükümete gazetelerin müddetli veya müddetsiz kapatılması salahiyetini veren kanunlar hiç de anayasaya muhalif bulunmamaktadır.

Bu ruhu bakımından 1924 Anayasası insan hak ve hürriyetlerini, demokrasi prensiplerini teminat altına alan bir mahiyeti haiz olmayıp iktidarı geniş salahiyetlerle teçhiz eden bir kanundur.

Bundan dolayıdır ki on beş yirmi senedir adım attığımız demokrasi sahasında iktidarlar tatbikatta fertlere birtakım haklar tanımak ve demokrasi prensiplerine bağlanmış görünmekle beraber bu mevzuda asla kifayetli olmayan Anayasayı tebdil ve yeni şartlara göre tedvin etmek cesaretini gösterememişler ve bugüne kadar ellerindeki salahiyetlerden feragati kabul etmemişlerdir.

Binaenaleyh memleketimizde Demokrasi, anayasanın teminat altına aldığı prensipler olarak değil; iktidarın tutum ve müsamahası nisbetinde gelişen bir sistem olarak taammülleşmek imkanına sahip olabilmiştir.

[sayfa 125] Şu var ki alışılan her iyi şey gibi siyasi olgunluğu artan milletin alışmağa başladığı bu haklara karşı anayasa müsait olsa dahi iktidarca vaki olabilecek kısıntılar artık eski kolaylıkla vaki olamayıp reaksiyonla karşılaşması tabiiydi.

Hakikaten de demokrasi kanunlarla müesses bir nizam olmaktan ziyade bütün milletçe hazmedilmiş tabii haklar olarak taammülleşmiş kaide ve prensipler halinde yerleştikten sonra taarruzdan masun hale gelebilir. Çünkü o zaman iktidara gelen de, salahiyet kullanan memur da, idare edilen fert de ancak aynı şekilde düşünen insanlar olacaktır.

İtiraf etmek zarurettir ki milletçe bu seviyeye ulaşmış değiliz. Şimdi bu şartlar altındaki cemiyet fertlerinden seçilmiş bir meclisi bir iktidarı ele aldığımız zaman demokratik prensiplerin teminat altına alınmamış ve bilakis anayasa ile kendilerine hakikaten bir demokrasi havası esmesi ancak bunların şahsi tutumlarına bağlı kalmıştır.

Halbuki esasında her iktidar ürkek ve çekingendir. Bilhassa bizde olduğu gibi memleket işleri programlara bağlanmamış olan yerlerde iktidara gelenlerin en hüsnüniyetli olanları bile kimi bizim yapacağımızı ötekiler yapmaz diye, kimi yaptıklarımızı gelecekler bozarlar diye oradan ayrılmak istemezler. Hele yine bizde olduğu gibi partiler birbirinden hiç farkı olmayan, ayrı bir iktisadi düşünüşe sahip bulunmayan ve aralarındaki fark spor kulüpleri gibi bir isme bağlanan birer teşekkül ve taraftarlarından ibaret zümreler halinde olunca korunma ve tutunma endişesi onları evvela müsamahayı kısmak sonra da tedbirlere sevketmek yoluna sürükliyecektir.

Bu gibi hallerde iktidarın yol değiştirmesini önliyecek kuvvet evvela mukavemet sonra da reaksiyondan ibarettir.

İktidara karşı mukavemet devlet teşkilatında vazife almış salahiyetlilerin körü körüne fena tatbikata alet olmamaları, usulsüz ve kanunsuz emirleri tatbik etmemeleri şeklinde tecelli eder. Bu iktidarı dizginliyen bir haldir.

Fakat bu dizginden de mahrum olan ve yahut kötü kanunlarla salahiyetli vazifelilerin de icraya mecbur bırakıldığı bir memlekette Milletin haklarını bizzat korumak mecburiyetinde kalması tarzında ihtilal dediğimiz reaksiyon meydana gelir.

Son hadiseler ile cemiyetimizin mukavemet unsurundan hakikaten mahrum olduğu meydana çıkmıştır. Kötü tatbikata salahiyetli vazifeliler, idare amirleri hatta sayısı mahdut da olsa bir kısım hakimler alet olmuşlardır. Bu hal kusurun sadece iktidarı temsil eden mahdut bir zümreye değil, yukarıdan aşağıya çok daha şümulü bir tabakaya teşmil edilmesini derdin bir içtimai nakise olarak ele alınmasını icabettirir.

Filhakika mukavemet gösteremiyen bu sınıfın, aksi takdirde maruz kalacakları muameleler bakımından şahsi endişeler içinde bulunacakları mütalaası variddir. Ama işte nakise olan da budur. Ve içtimai mevkiin yüksekliği ve haiz olunan selahiyetin genişliği nisbetinde bu yara büyüktür. Bilhassa 39. madde dolayısıyla bir tehdit altında bulunsa dahi hakimler için bir mazeret düşünmek asla varid olamaz çünkü onlar başka hiçbir memura ve onların selahiyeti [sayfa 126] başka hiçbir selahiyete benzemez. Millet namına fertlerin can ve malına hükmetmek selahiyetini haiz olan hakim vereceği kararda kendi mukadderatını nazarı itibara aldığı an her şeyden evvel hakim olabilmek vasfını kaybetmiş, başkası dokunmasa bile o mevkii kendiliğinden terk etmesi lazım gelmiş bir insandır.

İşte bu mukavemet boşluğudur ki nihayet cemiyetin hiç değilse münevver sınıfının artık hak diye tanıdığı ve feragat edemiyeceği prensipleri bizzat korumak zaruretini hasıl etmiş ve ihtilal olmuştur.

İhtilali doğuran bu zaruretin sebep ve manası nedir? Anayasaya muhalif karar ve kanunlar mı? Hayır.

Anayasaya muhalif kanun her zaman çıkmış ve bundan sonra da çıkacaktır. Şimdiye kadar böyle bir kanun çıkaran meclisi asıp kesmek hiç akla gelmemiş bundan sonra da gelmiyecektir.

Yeni anayasamız da bir anayasa mahkemesi kuruyor. Çıkan herhangi bir kanuna bu mahkeme anayasaya muhalif damgasını vurunca 146. madde suç için teşebbüsü kafi gördüğüne göre, bunu hataen mi yoksa kasten mi çıkardınız diye bir de ceza mahkemesi mi kuracağız?

Sebebin bu olmadığı küçücük mantıki bir mülahaza ile izah ve isbat olunabilir:

İktidar partisi mensubu şu dört yüz kişi istisnasız huzurunuzda sanık olarak bulunmaktadırlar. Bunlar içtüzüğü diledikleri şekilde tadil selahiyet ve nisabına sahib bulunuyorlardı. O halde ileri sürülen kanunları anayasaya muhaliftir denemiyecek şekilde bu tadilatı yapmış hatta dokunamıyacakları tek şey Cumhuriyet olmasına, Cumhuriyetin de diktaya mani bulunmamasına göre, anayasayı o kalıba da sokmuş olsalardı iç tüzüğe anayasaya muhalefet iddialarına yer kalmayacağına göre, usule uygun, ortada bir muhalefet yok, diyerek katlanacak mıydık? Hayır. Elbette ki yine bu ihtilal olacaktı.

O halde sebep nedir? Sebep şu:

Bir müddetten beri mücadelesini yaparak demokrasi yoluna girmiştik. Bu prensiplere bağlanmış, tabii ve medeni haklarımıza sahib olmaya başlamıştık. Bu yolda ilerlemek, diğer medeni memleketlerin seviyesine ulaşmak gaye haline gelmişdi. Bunlar anayasamızda bize bahşedilmiş, teminat altına alınmış şeyler değildi.

Milletçe ilerlemek istediğimiz bu yeni yolun iktidarın tutumu ile antidemokratik bir istikamette daraltılması ve birer parti bayrağı altında taraftarları ile birlikte zümreleşmiş büyük insan kitlelerinin memleket meselelerini dahi ikinci plana attıran gözü dönmüş mücadelesinin yarattığı tehlike ve huzursuzluk bir an evvel bu gidişe son vermek, gayeye giden yolu açmak ve tekrar kapanmıyacak şekilde bu nizamın hukuki müesseselerini kurup teminat altına almak zaruretini doğurdu. Binaenaleyh ihtilal denilen bu hareket, mevcut olup [sayfa 127] da ihlal edilenin eski haline getirilmesi, muhafazası ve yaşatılması için değil, mevcut olmıyanın istihsal ve tesisi için yapılmıştır. Ve bundan dolayıdır ki, ihtilal diye değil de, inkılap olarak vasıflandırmamız daha yakışıklı oluyor.

Binaenaleyh yıkılan bir iktidar değil, bir rejimdir, şahıs saltanatı ile hakiki manasında bir demokrasi arasındaki intikal devresi rejimi, meclis saltanatı yani meclis ekseriyeti, yani iktidar partisine mensup milletvekili ekseriyeti saltanatı rejimi.

Demokrasi bu rejimin zaruretinden değildi. İktidarı elinde tutanların bir atıfeti olacaktı. Vermediler. Alındı.

Atıfet göstermediğinden kimseye ceza verilemez. Milletin temayüllerine uymamanın sorumluluğu da cezai değil, ancak siyasidir.

Müdafaanın sözü burada bitmektedir. Bundan sonra söz sizindir.

Vereceğiniz karar için Türk Adaletinin mümessilleri olarak sizi hukuk ve tarihle baş başa bırakıyoruz.