Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali
*Bu yazı, Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali tarafından hazırlanan ve Şubat 2022’de yayımlanan Darağacındaki İstiklal Madalyası – 27 Mayıs Darbesi kitabında yer aldı.
A. YABANCI METİNLERDEN FARK:
Evvelemirde Türk Ceza Kanunuyla yabancı kanunlar arasındaki bu unsura ait farkı tebarüz ettirmek lazımdır.
1889 tarihli İtalyan Kanunu, İsviçre Kanununun eski ve yeni metinleri, keza Alman Kanununun eski ve yeni metinleri icrai ef’alin cebirle müterafık olmasını şart kılmış değillerdir.
Eski İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesinin alakalı ibaresi “Esas teşkilatı.. cebren değiştirilmesine matuf bir fiilin mevcudiyeti, suçun tekevvünü için lazım ve kafi bir şart olarak kabul edilmektedir. Yani İtalyan kanun vazıı cebir unsurunu teşebbüs hareketinde aramamaktadır. Cebrin neticede hasıl olacağının görülmesi lazım ve kafidir. Başka bir ifadeyle cebir tağyir ve tebdilde, yani gayede görülebilirse yeter. Bu tebdile götüren ve teşebbüs sayılan harekette cebri aramaya lüzum yoktur.
Buna mukabil 146. maddemizdeki cebir unsurunun, teşebbüs hareketini teşkil eden HAREKETTE mevcut bulunması şarttır. Failin teşebbüs teşkil eden hareketi cebirle müterafık olacaktır.
Bu suretle anlaşılmaktadır ki, cebri eski İtalyan kanunu NETİCEYE, Türk Ceza Kanunu ise HAREKETE (action) bağlamaktadır.
Eski İsviçre Kanununun 45. maddesi de “cebren ilga gayesi ile” işlenen fiillerden bahseder. Yani, cebrin gayede tezahürü kafi olup teşebbüs sayılan harekette aranmasına lüzum yoktur.
Yeni İsviçre kanununun 265. maddesi de aynı esası İtalyan kanunu gibi “cebren tadile matuf bir fiile teşebbüs” şeklinde ifade etmiştir.
1871 tarihli Alman ceza kanununun, 146. maddemize mümas 81. maddesi şöyle diyor:
“Her kim Alman devletinin veya federe devletlerden birinin esas teşkilatını…cebren değiştirmeye… teşebbüs ederse…”
Bu maddede de cebrin teşebbüs hareketinde değil, fakat ilerideki DEĞİŞİKLİK anında tezahürü kafi addedilmektedir.
[sayfa 107] 1951 tarihli yeni Alman kanununun aynı suçu derpiş eden 80.maddesi şöyledir:
“Cebirle yahut cebir tehdidi ile Federal Devletin esas teşkilat kanununa veya federe devletlerden birinin esasa teşkilat kanununa istinad den esas teşkilat nizamını değiştirmeye… teşebbüs eden kimse…”
Görülüyor ki yeni Alman Kanununda da cebir veya cebir tehdidi gene sadece gayeye, yani değiştirmeye matuftur, teşebbüs hareketinde aranmasına lüzum yoktur.
Maddemizle bazı garp memleketlerinin arasındaki bu açık fark, bizi şu neticeye götürmektedir: İtalyan, Alman ve İsviçreli müelliflerden bir kısmının, hem de ekalliyette kalan bir kısmının ileri sürdüğü “fiilde cebrin gözükmesine lüzum olmadığı” hakkındaki mütalaalar, kanunumuzun sarahati muvacehesinde Türk tatbikatında nazarı itibara alınamaz. Bu itibarla 7.7.1960 tarihli ve 2 sayılı kararname gerekçesinde Crivellari ve Manzini’den naklen zikredile fikirlerin Türk kanununun metni bakımından tatbik kabiliyeti yoktur. Filhakika bu müellifler açıkça kendi kanunlarının metinlerinde cebren tadile MATUF bir fiil üzerinde durmakta ve matuf kelimesiyle cebrin harekette değil, gayede tezahür etmesinin kafi geldiğini beyan eylemektedirler.
Bu mevzuda 7.7.1960 tarihli ve 2 sayılı karar gerekçesinde eserine atıf yapılan Manzini aynen şöyle demektedir:
“…Harekette cebir aranmaz…. Neticeyi alakadar eden şeyi, (cebri değişikliği), sebebin bir şartı ile, (tadile matuf fiil), karıştırmamak icap eder.” Ve yine Manzini ilave eder: “…Cebir suçlunun faaliyetinde değil, değişiklikte aranır. Yani failin anayasa iradesine (CEBRİ OLAN VE OLMAYAN) anayasa dışı vasıtalarla empoze ettiği cebri değişikliği elde etmek için gayret sarfetmesi şartı aranır.”(110)
İbarelerini aynen aldığımız bu mütalaadan anlaşılacağı veçhile, Manzini’nin ve diğer bir iki müellifin fiilde cebri değil, anayasa dışı vasıtaları aramakla yetinmelerinin tek sebebi, madde metnindeki “cebren tadile matuf fiil” tabiridir. Halbuki yukarıda arzettiğimiz gibi, bizim 146 cı maddemizdeki tabir, büsbütün başkadır. Metnimizde, cebren tadile matuf bir fiilden değil, bizatihi cebirli bir teşebbüsten bahsedilmektedir.
Her ne kadar 7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde Crivellari’ye atfen verilen paragrafta aynen “hazırlık çalışmaları sırasında cebirden maksadın manevi olduğu hususu açıklanmıştır. İmpallomani’nin haklı olarak işaret ettiği veçhile, cebrin münhasıran ika edilen harekette mevcudiyeti şart olmayıp, failin maksadının tahakkuku zımnında kullanmayı tasavvur ettiği vasıtalarda da bulunması mümkündür. Gerçekten kanundaki ‘CEBREN TEŞEBBÜS’ tabiri bizatihi ihlali teşkil eden fiilin cebri olması lazım geldiğini, fakat cürmi gayenin tahakkuku için kullanılması lazım gelen vasıtanın cebri olmak gerekmediğini ifade etmektedir…” denilmekte ise de, bu paragrafta bizim kanunumuzdaki ibareye uyarcasına [sayfa 108] “cebren teşebbüs” kelimeleriyle tercüme edilen metnin aslında “cebir ve şiddet yoluyla tadile matuf fiil” ibaresi kullanılmıştır. Bu ifadenin, kanunumuzdaki “cebren teşebbüs” unsurundan çok başka bir manaya geldiği aşikardır. İtalyan kanununda, esasen Crivallari’nin yukarıya alınan mütalaasından da açıkça anlaşılacağı üzere cebir unsuru, tadile, yani neticeye matuftur. Halbuki kanunumuzun metnine “cebren teşebbüs” ibaresiyle cebir unsurunun teşebbüse, yani harekete matuf bulunduğu belirtilmiştir.
B. CEBRİN HUKUKİ MAHİYETİ – HUKUKA AYKIRILIK KAFİ Mİ?
Kanunumuzun metnine göre cebrin harekette, yani teşebbüste bulunması lüzumu bu suretle tesbit edildikten sonra bu unsurun hukuki mahiyetine gelelim:
1. – Doktrin:
7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde bazı müellif isimleri ve bunlardan bir kısmının mütalaaları zikredilerek neticede, cebir tabirinin dar manaya alınması, hukuka ve kanuna aykırılığın ve bunun hususi bir şekli olan hilenin de cebir tabirinin şümulü içinde bulunduğu ileri sürülmektedir. Mezkur karar gerekçesinde adları geçen müellifler şunlardır: Manzini, Civoli, Binding, Van Calker, Schnorf ve Schultz. Halbuki bu müelliflerin serdettikleri mütalaaların hadisemize, karar gerekçesinde belirtildiği şekilde tatbikine imkan yoktur. Bu müelliflerden, Manzini, Civoli ve Binding, izah ettiğimiz gibi, kendi milli kanunlarındaki maddelerin metni icabı cebrin harekette değil, gayede tezahür eylemesinin lazım ve kafi olduğu noktasında dururlar ve bundan şu neticeyi çıkarırlar: “Suçlu tarafından ika edilen faaliyette cebir bulunması şart olmayıp, onun tarafından istenen tadil ve ilganın cebren tahakkuku lazım gelir.(111)
Civoli ve Binding aynı sebeplerle bu noktai nazara iltihak ederler. Yani, bu müellifler, gayede cebrin tahakkukunu ve fakat vasıtada ve harekette ise hukuka aykırılığın mevcudiyetini kafi görürler. Bu ise, cebir unsurunu teşebbüsün kendisinde, yani harekette arıyan kanunumuz metnini izah edici bir mütalaa değildir. Bu itibarla bu mütalaaların kanunumuzdaki cebir unsurunu aydınlatan fikirler olarak kabulüne bunlara istinad edilmesine imkan yoktur.
Kaldı ki, bu müelliflerden Binding kendi izah tarzında dahi şüpheden kurtulamaz ve cebrin gayede görülmesi icap edeceği hususunun tatbikatta zorluklara sebep olabileceğini ileri sürerek madde metninden cebir unsurunun çıkarılmasını teklif eder.(112)
Bu bahiste adı geçen diğer müellif Van Calker’e gelince: Bu müellif de iddia hilafına harekette ve vasıtada hukuka ve kanuna aykırılığın aranmasının lazım ve kafi olduğunu madde metninin şerhi sadedinde mütalaa etmiş değildir. Müellif, maddede cebir unsurunun mevcudiyetini kabul etmekte ve fakat kendi noktai nazarına göre yeni bir kanun maddesi tavsiye ederek, maddeden cebir unsurunun çıkarılmasını ve yerine hukuka aykırılık [sayfa 109] unsurunun ikamesini teklif eylemektedir.(113) Buna mukabil müellif, meri maddenin tefsirinde cebrin şüphesiz sadece maddi cebir olabileceğini açıklar.(114)
Mezkur karar gerekçesinde zikri geçen ve anayasayı ilga suçunda cebri hukuka aykırılık manasında anladığı ileri sürülen Schnorf’a gelince:
Bu müellifin eserlerinden karar gerekçesine alınan pasaj şudur:
“Devletin en yüksek uzuvları cebir ve tehdit istimaline hacet kalmaksızın dahi gayri meşru surette anayasayı tebdil imkanına sahiptirler.”(115)
Ancak hemen ilave edelim ki, müellif bu ifadesini bu noktada kesmez, şöyle devam eder: “Böyle bir teşebbüste cebir veya cebir tehdidi fiilinin tahakkuku için lüzumlu değildir. Eğer bu çeşit fiilleri -yani yukarıdan vaki olacak tecavüzleri- ceza kanunlarının derpiş etmesi uygun addedilse, yukarıdan gelen anayasayı değiştirme fiillerinde yeni ve hususi bir unsur kabul etmek ve mücerret hukuka aykırılığı kafi saymak icap eder. Bunun ise tatbik kabiliyeti yoktur.”(116)
Schnorf aynı eserinin 73. sahifesinde de şöyle demektedir:
“Fiilde bilhassa cebir unsuru aranır. Cebir, bu fiilin tecriminin asıl sebebidir.” Ve ilave eder: “Kanun vazıı cebir ile hukuka aykırılık tabirlerini karıştırmış değildir. Cebir tabirini bilerek, seçerek kullanmıştır.”
Görülüyor ki, herhalde bir tercüme hatasıyla hukuka aykırılığın yeter olduğu fikrini temsil ettiği ileri sürülen Schnorf tam aksine bir görüşle, cebrin vücudunu şart koşmakta ve cebri hukuka aykırılık ile izaha yanaşmamaktadır.
Şu halde, meri 146. maddemizdeki cebri, hukuka aykırılık suretinde izah eylemeye imkan yoktur, çünkü, cebrin harekette, yani teşebbüste aranmasına lüzum olmadığı fikrini temsil ettikleri söylenen ve gerekçede adı verilen bir kısım müellifler, mütalaalarına kendi metinlerini mesned almakta, diğer kısmı isse esasen tamamen aksi tezi, yani kanaatimizi ifade etmektedirler.
Kanuna veya hukuka aykırılığı cebir mefhumu yerine ikame etmek fikri bütün garp hukukçularınca anut bir mukavemet ve çok sert bir tenkitle karşılaşmıştır. Yukarıda fikrini hülasa ettiğimiz Schnorf ile beraber, feinberg, Wildi, Le Comte,117 keza Comtesse,118 Hafter,119 Schönke-Schröder,120 Liszt,121 ve keza Haelschner, Merkel, Wachenfeld, Allfeld, Frank, Schwarz122 ve 7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde hukuka aykırılığı cebirle [sayfa 110] bir tuttuğu ileri sürülen Van Calker123 ve Hertli, Rinling, Welzel, Mittermeier124 müttefikan cebri bu derece geniş anlamayı şiddetle reddetmişlerdir.
Bu arada İsviçreli ünlü ceza profesörü Hafter’in mütalaası bilhassa zikre şayandır. Hafter şöyle demektedir:
“Cebir suçun unsurlarındandır. O halde mefhumu muhalifi ile şöyle diyebiliriz: Anayasanın tadil ve ilgası kanun yoluyla yapılır yapılması planlanırsa, gayet tabii olarak bu suç tekevvün etmez. Hatta anayasanın veya kanunların tayin ve tesbit ettikleri hususlar kale alınmasa bile suç doğmaz. Zira, anayasa esaslarının tadilinde kanun cebir arar.(125)
Doktrinin yanında tatbikatta da cebri geniş manada anlamak daima reddedile gelmiştir.
2. – Kanun tasarıları:
Hukuka aykırılığı cebir tabiri yerine ikame ederek kanun maddesini tadili istihdaf eden teklifler İsviçrede müteaddit defa halk oyuna sunulmuş ve halkın ve bütün münevverlerin ve hukukçuların red oyu kullanmaları üzerine her defasında akim kalmış, kanunlaşamamıştır. Tasarının kabul oyuna mazhar olamamasının sebebi olarak “demokratik zihniyetle bağdaşamıyacak kaypak ve geniş bir mefhumu unsur olarak seçmesi” bilhssa belirtilmiştir.(126)
Bizde de 1941 ve 1942 senelerinde Adliye Vekaleti nezdinde kurulan bir komisyon bir ceza kanunu projesi hazırlamış ve bu projenin 146. maddemizin yerini alması düşünülen 220. maddesi şu şekilde yazılmıştı:
“Devletin teşkilatı esasiyesini, teşkilatı esasiye kanununun tecviz etmediği vasıtalarla değiştirmeye matuf bir fiil işleyen kimse ölüm cezasıyla cezalandırılır.”
Maddenin esbabı mucibesinde, bugünkü kanunun 146. maddesi mucibince teşkilatı esasiye kanununu ancak cebren değiştirmeye teşebbüsün addolunduğu belirtilerek şöyle denilmiştir: “Bir devletin teşkilatı esasiye kanunu bu kanunun tayin ettiği usul ve vasıtalarla değiştirilebilir. Bunun haricinde teşkilatı esasiyeyi değiştirmeye kalkışmak tehlikeli bir harekettir. Bunun için teşkilatı esasiye kanununun rıza göstermediği vasıtalar tamamen gayri meşru addedilmek icabeder. Bu gayri meşru vasıtalar cebir ve şiddet olabileceği gibi hile de olabilir. Bu bakımdan 146. madde tadil ve ıslah edilerek cebirden maada diğer gayri meşru vasıtaları da şümulüne alacak şekilde yazılmıştır.”(127)
Görülüyor ki, kanunlaşmayan 1942 projesinin esbabı mucibesinde dahi, bugünkü 146. maddenin unsur olarak, hileyi veya gayri meşru faaliyeti mütalaa etmediği ve sadece cebri kabul ettiği açıkça belirtilmiştir. Bu projeyi memleketimizin en güzide hukukçularının bir arada hazırladıkları, esbabı mucibeyi beraberce imzaladıkları düşünülecek olursa, bizde de bu [sayfa 111] suçta cebrin, kanunun gayesine uygun olarak hakiki manasında mütalaa edildiği meydana çıkar.
3. – Tatbikat:
Tatbikattaki misallere geçmeden evvel 7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde zikredilen İtalya’daki tatbikattan bahsetmek isteriz.
7.7.1960 tarihli kararda, Faşist rejimin devrilmesinden sonra Faşist sanıkların tercimi cihetine gidilirken meri mevzuatın tatbik edilmiş bulunduğundan bahsedilmiştir.
Mezkur karar gerekçesinde her ne kadar faşist rejim hakkındaki tatbikattan bahsedilirken hadisede cebir olmamasına rağmen; anayasanın, hukukun tecviz etmediği bir şekilde değiştirilmiş bulunmasının tercim için kafi görüldüğü belirtilmekte ise de, yukarıda da arzedildiği üzere, İtalya’da faşist rejim hakkında doğrudan doğruya ne 1889 kanununun 118. maddesi ve ne de yeni kanunun 283. maddesi tatbik olunmuştur. Bilakis bu her iki maddenin tatbik kabiliyeti bulunmadığı hukuken bedahat halinde bulunduğu cihetle, faşistlerin 1943 ve 1944 yıllarında makable şamil iki ayrı kararnameyle tercimi cihetine gidilmiştir. Ancak bu kararnamelerin ceza hükümleri arasında, bir kısım fiiller için, 118. maddedeki cezanın tatbiki uygun görüldüğü kararnamede zikrolunmuştur.
Bu itibarla bahis mevzuu 7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde 146. maddemizin mukabili unsurları aynen ihtiva etmemesine rağmen, İtalya’daki tatbikat ileri sürülerek cebir unsurunun izahı cihetine gidilmesinde isabet yoktur.
Almanya’da 1900 ile 1935 arasında maddenin pek çok tatbikatı mevcuttur.
Alman Devlet Mahkemesi ve Alman Yüksek Mahkemesi müstekar içtihatlarıyla Alman kanununun metni bakımından neticeye matuf olan cebrin sadece maddi cebir ve bir de maddi cebirle tehdit şeklinde anlaşılması lazım geldiğini içtihat eylemişlerdir. Ezcümle Alman Devlet Mahkemesinin C 3-07 ve 12.10.1907 tarihli, keza C 72-20 sayı ve 510. 1921 tarihli kararları ve Alman Yüksek Mahkemesinin 14.12.1923 tarihli kararı bu maruzatımızı teyid etmektedir.(128)
4. – Terminoloji:
Garp ceza kanunları gibi, Türk Ceza Kanunu da hukuk terminolojisi bakımından cebir ile hileyi, hukuka aykırılığı hatta tehdidi birbirinden dikkatle ayırır. Ezcümle Türk Ceza Kanununun muhtelif maddeleri arasında gelişigüzel seçilen şu üç dört madde ceza kanunumuzun cebir tabirine verdiği mana ve hududun ve bu tabirden anlaşılması gereken mefhumun tahdidi olduğunu gösterir: Mesela mesken masuniyeti hakkındaki 193. madde, meskene “sahibinin rızası hilafına veya hile ile veya gizlice” girmekten bahsedip ikinci fıkrasında “şiddet istimali”ni teşdit sebebi sayar. Eğer cebir ile hukuka aykırılık veya hile aynı manaya gelebilseydi 193. maddenin bu unsurları ayrı ayrı saymasına ve hale fiilin cebirle [sayfa 112] işlenmesi halini aynı fiilin hiyle yolu ile ikaından daha ağır bir cezaya tabi tutmasına imkan olur mu idi?
Keza kadın ve kız kaçırmak hakkındaki 429. maddemiz de unsur olarak “cebir ve şiddet veya hiyle” yi ayrı ayrı zikretmek lüzumunu duymuş, yoksa bütün bu kanuna aykırı fiilleri cebir mefhumu içinde toplamamıştır.
Gene mal aleyhindeki cürümlerden 496. maddemiz “bir kimsenin cebrü şiddet kullanarak veya … büyük bir tehlikeye düşüreceği beyanıyla tehdit ederek…” Tabirlerini “veya” ayırıcı edatıyla zikretmiş ve böylece cebir ve tehdit tabirlerinin aynı manaya gelemediğini belirtmiştir. O kadar ki aynı fiile ait 501. maddede, hırsızlık suçuna hasren, muayyen bir halin dahi cebir sayılacağını istisnaen zikre lüzum görmüştür: “Bir şahsın herhangi bir vasıta ile kendini bilemiyecek ve mukavemet edemiyecek hale getirilmesi dahi hırsızlık cürmünde şiddet ve cebir sayılır.”
Görülüyor ki, kanunumuz terminolojisi itibariyle cebrin ne olabileceğini ve olamıyacağını açıkça belirtmiş ve bazı suçlarda istisnaen cebir mefhumunu genişletirken, bunu, o suça hasren kabul ettiğini maddede zikretmek titizliğini göstermiştir.
C. MANEVİ CEBİR BAHİS MEVZUU MUDUR?
1. – Doktrin:
Bahis mevzuu suçtaki cebir unsurunu, bir iki ecnebî müellif manevi cebir ve daha dorusu “cebir tehdidi” şeklinde de kabul ederler. Ama bu suçta daha başka bir mânevi cebirden bahseden yoktur. Mamafih dünya ceza hukuku otoritelerinin kahir ekseriyetinin anayasayı değiştirme fiili mevzuundaki cebri sadece maddi cebir olarak anladıklarını belirtmek için şu müelliflerin isimlerini zikretmek yeter: (Yukarıda diğer bir vesileyle bu müelliflere ait kaynaklar gösterilmiştir.)
Ezcümle, Liszt, Schönke-Schröder, Merkel, Haelschner; Hafter, Wachenfeld, Ringling, Hertli, Welzel, Mittermeier, Lüthi, Feinberg, Mezger, Comtesse…
Bu müelliflerden 7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde başka bir vesile ile fikrine istinat edilen Comtesse cebir mefhumu içinde manevi cebri de mevcut addedenlerin düştükleri hatayı şu şekilde izah eder:
“Cebir tehdidi, iyi incelenirse, cebir mefhumunun dışındadır. Sadece bir tehditten ibarettir. Gerçi yakın bir cebir ile tehdit etmek 265. maddeye göre -146. maddemize tekabül eden İsviçre maddesi- gene de suç olabilir. Zira 265. madde metni itibariyle cebrin harekette mevcudiyetini değil, cebirle tadille matuf bir fiili kafi görür. Şu halde tehdidi de 265. madde şümulüne sokmak için maddedeki cebir tabirini hatalı olarak genişletmeye hiç lüzum yoktur. Böyle bir tehdit fiilini 265. maddeye ithal edebilmek için doğru bir tefsir yeter.(129)
Aynı müellif aynı notunda devam eder: “Cebri, anayasayı değiştirme fiilinde cebir tehdidini cebir mefhumu içinde mütalaa eden ilmi mütalaalar, kazai içtihatlar, mahalli kanunlarında cebrin gayede tahakkukun aranmış olması keyfiyetine istinat ederler. Yukarıda [sayfa 113] da arzetmeye çalıştığımız gibi, meri Türk Ceza Kanununun 146. maddesinde ise cebir bizatihi teşebbüste aranır. Yani cebrin esasen neticede doğacağından bahisle tehdidin vücudunu kafi addetmek mümkün değildir.
2. – Terminoloji:
Bu noktada 1951Alman ceza kanununun kullandığı terimler bakımından cebirle tehdidi ayırdığına işaret etmek lazımdır. Bakınız yeni Alman ceza kanununun 80. maddesi anayasayı değiştirmeye teşebbüs suçunda ne gibi unsur arıyor: “Her kim cebirle, yahut cebir tehdidi ile…”
Görülüyor ki, cebirle tehdidin aynı şey olamıyacağını madde açıkça zikretmek suretiyle maruzatımızı teyid eylemiştir.
İşaret edelim ki, Alman maddesi metninden de görüldüğü gibi, tehdidi cebir içinde mütalaa eden bir iki ecnebi müellif de, bu tehdidi ancak fizik cebirle tehdit, cebir tehdidi şeklinde anlamaktadırlar.
Memleketimizde de kanunumuzun terminolojisi, cebir tabiri içinde tehdidi mütalaa etmeye imkan vermez. Pek çok misal arasından, yukarıda da zikrettiğimiz 429. maddeyi, 496. maddeyi ve hele 188. maddeyi hatırlatalım. Bunlardan mesela 188. maddede, bir şahsa cebir ve şiddet göstermek unsuru yanında veya onu tahdit etmek ibaresinin de yer almış olması ancak cebir ile tehdidin iki ayrı hukuki mefhum olduğunu teyit eder.
Binaenaleyh, doktrin mantıki tefsir ve terminoloji, 146. maddemizde derpiş olunan cebrin sadece maddi cebri ifade ettiğini ortaya koymaktadır. Aksini iddia etmek, 146. maddemizdeki unsuru ve hukuk dilini inkara ve kanunsuz suç yaratmağa müncer olur. Cebir mefhumunu, ifade ettiği kanuni mananın dışına çıkarmaya çalışmak, hukuku yapanlar kadar onu tatbik edenler için de imkansızdır.
D. HADİSEMİZDE CEBİR:
Başsavcı esas hakkındaki mütalaasında Türk Ceza Kanununun 146. maddesinde mevcut olan cebir unsurunu tamamen ihmal etmektedir.
Bundan başka, hadisenin adeta İtalyan mevzuatı bakımından tetkiki gerekiyormuşçasına cebrin neticede aranması lüzumunu ileri sürmüştür. Fakat buna rağmen bu unsurun kanunumuza tamamen yabancı bir şekilde sadece Anayasaya aykırılık suretinde izahı, hukuki mahiyetine nüfuz edilemiyen müstesna bir görüş teşkil etmektedir.
Türk Ceza Kanununun 146. maddesi muvacehesinde cebrin neticede değil, teşebbüs hareketinde mevcut olması gerektiği ve bu unsurun tekevvünü için hatta kanuna ve hukuka aykırılık suretinde tecelli eden hareketlerin de kafi bulunmadığı hususları yukarıda bertafsil arzedilmiş idi.
Cebir unsur bakımından davaya bir istikamet vermeyen son mütalaayı bir tarafa bırakarak, cebrin mevcut bulunup bulunmadığını dosya meyanında arıyacağız.
[sayfa 114]
1. – Maddi Cebir:
7.7.1960 tarihli sevk kararında ve Yüksek Soruşturma Kurulu Kararnamesinde ileri sürülen maddi cebir misallerini teker teker gözden geçirelim:
a) Meclis müzakereleri sırasında darp fiilleri:
Bu fiillerin Esas Teşkilat Kanununu tadiline müncer olacak bir cebir temin ettiklerini iddia etmek ne huzurdaki davanın ciddiyeti ile kabili teliftir, ne de 61. maddemizin “vesaiki mahsusa ile” işe başlamak şartı tahakkuk etmiş addolunabilir.
Meclis zabıt katiplerinin ifadeleri ile de teeyyüd ettiği gibi bu çeşit hadiseler sade iktidarca ihdas edilmiş değildir. Diğer taraftan bu fiillerdeki fevrilik ve mevzilik de göz önüne alındığı takdirde meclisteki kavgaların cebir unsurunu meydana getirdikleri kavli mücerrette kalır.
Kaldı ki, cebrin mağdura tevcihi şarttır. Muhalefet ise yukarılarda da arz ettiğimiz gibi 146. maddenin mağduru olamaz
b) Diğer bir cebir misali de “maddi cebir gayesi ile silah tevzii” şeklinde ileri sürülmüştür. Bu iddianın üzerine eğilebilmek için hiç değilse dava olarak rü’yetine başlanması veya bu davamızda delil vasfı içinde tetkiki gerekirdi. Zaten silah tevzii bizatihi cebir değil, olsa olsa ancak bir cebir tehdidi şeklinde ileri sürülebilir. Halbuki tehdidin tahakkuk edebilmesi için mağdura tevcihi, onun ıttılaının kasd ve murad edilmesi gerekir. Bilfarz böyle bir silah tevzii vaki olsa bile bu tevziin alenen yapıldığı, mağdura duyurulduğu iddia edilmiş değildir.
c) Kararnamede bizatihi devlet kuvvetinin de, cebir fiilini teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
Evvelemirde devlet kuvveti kanunlara dayanır. Kanuni bir kuvvet tatbikinin cebir olduğundan bahsedilemez zira, cebirin haksız bir cebir olması ceza kanunumuzun cebirde aradığı başlıca şarttır. Şu halde kanuna istinaden o kanunu tatbik için cebir kullanmak ceza kanunu çerçevesi içine giremez. Meğer ki, kanunlardaki sınır aşılmış olsun. Bu halde dahi ceza kanununun iş bu suiistimale ait hususi hükümleri kabili tatbiktir. Bir hususi hükme istinaden tercim mümkün iken 146. maddenin tatbikine imkan olmadığını müellifler ve mesela Manzini teyid eder.(130)
Devlet kuvvetinin, suiistimal edilse dahi cebir unsurunu teşkil edemiyeceği hususu doktrinde pek tabii addedilir. Mesela Schnorf, yukarıda 146. maddedeki fiilin kime karşı işlenebileceği bahsinde uzun uzun naklettiğimiz gibi, devlet kudretini elinde bulunduranların bu suçu işlemiyeceğine işaret ederken bizatihi devlet kuvvetinin cebir veya cebir tehdidi olarak kabulüne imkan bulunmadığını sarahaten belirtir.(131)
Civoli de şöyle der:
“… Devletin teşkilatı esasiyesinde…yapılan bir değişikliğin sırf başkaları tarafından izhar olunan iradeye aykırı olarak icra edilmiş olması dolasiyle cebir ve şiddetle yapıldığını [sayfa 115] beyan etmek bahis mevzuu olamaz ve buna muhalif olanların mukavemetini yenmek için fiziki kuvvete müracaat edilmiş olması keyfiyeti de değişikliğin cebir ve şiddetle yapıldığını iddiaya kafi gelemez. Çünkü, kendi iradesini başkalarına empozem etmek hakkı, buna katlanacak kimselerin gösterecekleri mukavemeti yenmek salahiyetini de tazammun eder.(132)
Civoli, aynı eserinde şöyle devam eder: “Binaenaleyh siyasi mahiyette bie yenilik yapmak için kuvvet istimalinin yalnız, devlete daha iyi bir düzen verme meselesinde KARAR HAKKINI HAİZ OLMAYAN KİMSELER için memnu olduğuna hükmetmek lazımdır, çünkü yalnız kendilerine mahsus bir hakkı kullanmak istiyen kimselere müteallik 235. madde hükmü (T. Ceza Kanununun 308. maddesi) bir amme otoritesini haiz olmayı tazammun eden, böyle bir hakka malik bulunan kimseye kabili tatbik değildir. Bu sebeple cebri ve şiddet yolu ile tabiri, vazıı kanunun kasdettiği fiilin mahiyeti dolayısıyla, fesada ve zulüm ve tazyike dayanan bir hareket tarzı manasından gayri bir manada kullanılamaz ve bu hareket tarzı vasıtasıyla yeni cebir yolu ile DEVLETİN KANUNİ MÜMESSİLLERİNİN ARZU ETTİKLERİ ŞEKİLDEN BAŞKA BİR ŞEKLE devleti tabi kılmaya, BUNA SELAHİYETİ OLMAYAN KİMSELER TEŞEBBÜS ETMİŞ OLURLAR.(133)
Hadisemizde devlet kuvvetinin cebir adinde hele 146. madde muvacehesinde cebir addinde şu bakımdan da imkan yoktur: Müellifler anayasayı ilgaya teşebbüs suçlarında cebrin bizatihi mağdura tevcihi gerektiği kanaatindedirler. Mağdurdan başkasına tevcih edilen bir cebirden bahse imkan olmadığını söylerler.(134) 146. maddedeki mağdur ise devlet kuvvetini elinde bulunduranlardır, yani iktidardır. Mesela muhalefet liderine tevcih edilen bir cebrin bu bakımdan 146. maddenin aradığı cebir olmasına imkan toktur.
Diğer taraftan teşebbüs bahsinde etraflıca arzetmekte olduğumuz gibi devlet kuvvetinin cebir suretinde tatbik edildiği mevzubahis edilen münferid hadiseler teşebbüs safhasına dahil addedilemezler. Olsa olsa belki bir hazırlık safhasına dahil bulundukları söylenebilir. Halbuki 146. maddemiz cebri bizatihi teşebbüsün içinde arar, teşebbüsün cebirli bir teşebbüs olmasını ister.
2. – Manevi Cebir:
Hadisede maddi cebirden bahsetmeye imkan olmadığı görülmektedir. Manevi cebrin 146. maddeye unsur olamıyacağını yukarıda belirtmiş olmakla beraber bir an için manevi cebrin de 146. madde içinde düşünülebileceğini kabul edelim ve kararnamede ileri sürülmüş bulunan manevi cebir delillerini teker teker gözden geçirelim:
a) İcraatı tenkit eden bir milletvekilinin gurupta alaya alındığı, kendisine hakaret [sayfa 116] edildiği ileri sürülmekte ve bu, cebir unsuruna delil yapılmaktadır. Münferid bir hadisenin, bu alayların tevali ettiğine delil olacağını ileri sürmeye imkan bulunmamakla beraber, diyelim ki, bu alaylar tevali etmiştir. Tereddütsüz ifade edebiliriz ki, alay ve hakaretin cebir mefhumu içine girebileceği ilk defa bu davada bahis mevzuu edilmektedir. Alay ve hakaretin hele anayasayı ilga teşebbüsünde müessir ve elverişli bir çare olmadığı da izahtan varestedir. Maahaza bilfarz alay ve hakaret manevi cebir addedilse bile bunun 146. madde bakımından mağdura tevcihi gerekir. Halbuki hadisemizde alay ve hakaretin muhatabı sanık milletvekilleridir. Keza, 146. madde bakımından manevi cebir olsa olsa yakın bir cebir ile tehditten ibaret olabilir ve fakat daha ileri gidemez. Alay ve hakarette ise bu vasıf yoktur.
b) Meclis müzakeratının kontrol altında bulundurulurcasına dinlenmesi, parti riyasetinin mebuslar üzerindeki nüfuzu, parti genel merkezinin, parti teşkilatınca seçilmiş namzetler üzerinde veto hakkı ve mebus namzedi seçilememiş kimseleri % 20 lik kontenjan içinde merkez adayı olarak listeye ithal edebilme imkanı noktalarına gelince:
Burada da tekrar edelim ki, bu çeşit bir tehdit “cebirle tehdit” değildir. Anayasayı ilgaya teşebbüs fiilinde cebrin “tehdit” şeklinde de tezahür edebileceğini ileri süren ve yukarıda fikirlerini izah ve tenkit ettiğimiz tek tük müellifler dahi tehdidin ancak cebirle tehdit şeklinde anlaşılacağını ileri sürer ve daha geniş bir tehdit mefhumuna iltifat etmezler.
Keza yine işaret edelim ki, sanık mebuslar üzerinde bir tehdit, mağdura tevcih edilmemiş olduğu için 146. maddeye zaten unsur olamaz.
Diğer taraftan tehdidin tevcihi kanunen şarttır. Tevcih edilmemiş bir tehdit bu bakımdan da tehdit vasfını haiz olamaz. Şu halde sanık mebusların vetodan ve % 20 ye müteallik haktan bilfarz çekinmeleri tehdide bağlanamaz.
Kaldı ki mebus namzedi olmak mebus olmak demek değildir. Namzedin her şeyden evvel seçmenin tasvip ve reyini toplaması gerekir. Sonra mebus seçilmek bir hak ve bir menfaat değildir. O halde bir kimseyi “Seni mebus yaptırmam!” diye tehdit etmek cebir addedilemez. Çünkü cebir, haklı bir menfaati bertaraf etmelidir. Müellifler, cebir sebebiyle hasıl olacak zarar ve tehlikenin” Haksız olmasını” ararlar.(135)
c) Acaba Kırşehir’in kaza haline sokulması bir tehdit addedilebilir mi?
Kırşehir 1954 seçimlerinden az sonra kaza haline getirilmiştir. Bu tarihte müteakip seçimlere henüz seneler vardı. 1957 seçimlerinden evvel de hata düzeltilmiştir. Şu halde “yakın cebirle tehdit” yani cebir tehdidi olmadığını ve mağdura da tevcih edilmediğini hatırlatmak isteriz.
Gruptaki müzakerelerde ve mecliste Selahiyet Kanununun müzakere ve kabulünde hiyle kullanıldığı, işin el çabukluğuna getirildiği yolundaki iddiaya gelince: bu hususun varit bulunmadığı hususi müdafaalarda tezahür edecek olmakla beraber burada kısaca hiylenin ve hukuka aykırılığın cebir addinde imkan bulunmadığına dair yukarıdaki maruzatımızı hatırlatmakla iktifa ederiz.
[sayfa 117] Gerek müstakil davalar halinde rü’yet edilen ve gerek son tahkikat safahatında bahis konusu olan İstanbul ve Ankara, Uşak, Yeşilhisar, Topkapı, Demokrat İzmir gazetesi gibi birer maddi cebir hadisesi olarak ele alınmış olan vakıalar birtakım münferid olaylardır ki, bunları iddia edilen suçun icrai ef’ali suretinde kabule imkan yoktur. Cebrin doğrudan doğruya fiili tahakkuk ettirecek bir teşebbüsün, bir teşebbüs hareketinin içinde bulunması, diğer tabirle cebri hareketin anayasayı tağyir veya ilga fiilinin tahakkukuna yönelmiş olması lazım geldiğine göre, bu hadiselerdeki cebrin iddia olunan suçun unsur olarak kabulü düşünülemez.
Bu münferit hadiselerde tezahür ettiği iddia olunan cebrin mevzii, muvakkat mahiyetlerden sarfınazar, fakat doğrudan doğruya anayasayı tağyir ve ilgaya yönelmiş olmadığı, sadece bir hadiseyi önlemek maksadiyle istimal edilen şiddete münhasır kaldığı görülür. 146. maddedeki cebir unsuru ise aksine olarak tağyir ve ilgayı filhal istihsale matuf teşebbüsün mukavemetleri kırarak neticeye ulaşmasını yemin eder. Ve dolayiyle hareketin kendisinde mevcut olan bir unsurdur.
Hükümetin hadise karşısında şu veya bu şekilde yerli veya yersiz tedbirler alması ve bu tedbirlerin şiddetle müterafık surette tatbiki veya bir zümre tarafından fevri veya taammüdi bir şiddetin tatbiki cihetine gidilmesi gibi hukuken ancak bir fiile münhasır hareketler ile bizatihi anayasanın ilga ve tağyirini hedef tutan bir hareketteki cebrin yekdiğerine karıştırılmaması lazımdır. Münferid mahiyette ve müstakil bir suç vasfında kalan bu fiiller eğer anayasayı tağyir ve ilga kasdına makrun bir teşebbüs bahis mevzuu ise, onun ancak hazırlık hareketleri arasında yer alabilir, ve bu vasıfları ile hiçbir zaman tağyir ve ilga suçunun icra hareketi içinde mütalaa olunamazlar. Nitekim Manzini,136 “Müstakil suç olarak cezalandırılmaları muhtemel… uzak ve yakın ihzari hareketleri bu suçun massi unsuru ile karıştırmamak lazımdır.” der. Ve yine Manzini137 “Hazırlık fiili ile teşebbüsü ayırmak gerektiğini söyler ve hazırlık hareketine bir misal olarak suikast tertibini gösterir.
Şu halde muhalefet liderinin Kayseri’ye gitmesini men’e, Topkapı olayını ihdasa, Üniversite gençlerinin nümayişini bertaraf etmeğe matuf cebri hareketler olduğu yerde başlıyan ve biten hareketlerdir ki, saik ne olursa olsun sadece münferit ve müstakil suçlar halinde kalırlar.
Görülüyor ki, vakıaların subut bulup bulmadığı münakaşasına inmeden dahi dava mevzuu hadisede cebir mevcut değildir.
Kanunun, bir suçun tekevvünü için cebrin mevcudiyetini aradığı bir maddede, bu unsuru bertaraf etmeye çalışmak hukuk fikri ile telif edilemiyecek bir gayretten ibaret kalacaktır ve tecrime elverişli olmayacaktır. Meğer ki, Allah ve tarih huzurunda, sehpaya evvelâ hukuk sevkedilsin…
[sayfa 118]
110 Manzini, zikri geçen eser, paragraf 973.
111 Manzini, sözü geçen eser, 1950, sahife 251.
112 Binding, Strafrecht, cilt 2 sahife 439.
113 Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Hususi Kısım, 2 ci bölüm, 1943 Berlin baskısı, sahife 638 den naklen.
114 Liszt, Strafrecht, sahife 566, dip notundan naklen.
115 Schnorf, der Hochverrat im Schweizerischen Recht, Aarau, 1935, sahife 75.
116 Schnorf, aynı eser, sahife 74 ve 75 ve dip notu 14.
117 Schnorf’un zikri geçen eserinden naklen.
118 7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde zikri geçen eser dahi, sahife 20, not 26.
119 Zikri geçen eser, sahife 638.
120 Strafgesetzbuch, 1957, sahife 416.
121 Adı geçen eser, sahife 416.
122 Liszt’in adı geçen eserinin zikredilen dip notundan naklen.
123 Liszt’in adı geçen eserinin aynı dip notundan naklen.
124 Schultz, Der Strafrechtliche Begriff der Gewalt, Schweizerische Zeirschrift für Strafrecht, 1952, sahife 357,358 den naklen.
125 Hafter, sözü geçen eser, sahife 638.
126 Comtesse, zikri geçen eser, sahife 28.
127 Adliye Ceridesi, 1942, sahife 121 ve devamı.
128 Deutsche Juristenzeitung, sene 1932, sayı 1, sahife 32.
129 Comtesse, 7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde zikri geçen eser, not 26.
130 Manzini 1911 baskılı, paragraf 972 ve 973.
131 Schnorf, sözü geçen eser sahife 74-75 ve dip notu 14.
132 Civoli, 7.7.1960 tarihli kararda zikri geçen eser, Cilt 2, Bahis 302, not 11.
133 Civoli, aynı eser, aynı paragraf.
134 Schultz, zikri geçen eser sahife 366.
135 Dönmezer – Erman, Ceza Hukuku Dersleri, s. 372.
136 Zikri geçen eser, 1911, paragraf 973.
137 Aynı eserin 1950 tab’ında ve 1055 paragrafında.
