Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk / İstanbul Medipol Ü Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku
Arş. Gör. Erkam Yılmaz / İstanbul Medipol Ü Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku
*Bu yazı, Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali tarafından hazırlanan ve Şubat 2022’de yayımlanan Darağacındaki İstiklal Madalyası – 27 Mayıs Darbesi kitabında yer aldı.
I. Giriş
Makalemizde 27 Mayıs 1960 darbesine müteakip 15 Sayılı Kanunla (kabul tarihi 06.07.1960 – Resmi Gazete ile neşri ve ilân tarihi: 11.07.1960 ve 10548) yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yaş büyüklüğü ile ilgili 56’ncı maddesini inceleyeceğiz. Madde İlim Heyetince geçici kanunla (kabul tarihi 12.06.1960) yasama yetkisini doğrudan haiz (m. 3) Milli Birlik Komitesine verilen rapor üzerine, adı geçen komite tarafından yürürlükten kaldırılmıştır.
Makalede, 56’nci maddenin mukayeseli hukuktaki düzenleniş şekli, 15 Sayılı Kanunla kaldırılıncaya kadar 56’ncı maddenin geçirdiği evreler, yaşlılık halinin kanunlarda düzenlenmesinin amacı, TCK’nın 56’ncı maddesinin 15 Sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılması ve ilim heyeti raporu incelenecek, sonrasında ilim heyeti raporuna ilişkin düşünceler ifade edilecektir.
II. Mukayeseli Hukuk
Bazı yabancı kanunlar yaş büyüklüğünü ceza indiriminde kabul etmişlerdir:
07.12.1940 tarihli Brezilya CK’nın “cezayı indiren koşullar” başlıklı 48’nci maddesinin 1’inci fıkrası, “failin 21 yaşını bitirmemesi veya 70 yaşından büyük olması hallerinde daima cezayı indiren şartlar mevcuttur” (3) demektedir (kanuni indirim nedenleri, kanuni hafifletici nedenler).
29.12.1989 tarihli Küba CK’nın 17’nci maddesinin 2’ncı fıkrasında “yargılanmaları esnasında 60 yaşını doldurmuş olanlar bakımından hürriyeti bağlayıcı cezaların alt sınırı üçte birine kadar indirilebilir” ifadeleri kullanılmaktadır. (4)
13.01.1926 tarihli İran Ceza Kanunu’nun 46’ncı maddesine göre “ölüm ve zorla çalıştırma (hidemât-ı şâkka) cezaları genellikle kadınlar ve 60 yaşını geçmiş olanlar hakkında hükmedilemez. Bu gibi durumlarda bu cezalar hücre cezasına çevrilir, meğerki kasten öldürme dolayısıyla hüküm verilmiş olsun”. Böylece İran Ceza Kanunu kasten insan öldürme dışında ölüm cezasını gerektiren diğer suçlarda 60 yaştan yukarı olanların cezalarının hücre cezasına çevrileceğini öngörmektedir. 60 yaşından büyükler hakkında da ağır hizmetlerde (hidemât-ı şâkka) çalıştırma (örneğin, inşaat işleri) cezasına (kürek cezası) hükmedilemez. (5) Belirtelim ki, müebbet veya muvakkat olsun kürek cezasına mahkum olanlar cezalarını ayaklarında 80 cm uzunluğunda ve 30 kg ağırlığında pranga olduğu halde meşakkatli işlerde çalıştırılmak suretiyle çekerlerdi. Bu hükümle cezanın onur kırıcı niteliği vurgulanmıştır. (6) 60 yaşını geçenlerin, bu durumla karşılaşmamaları istendiğinden ve ayrıca bunların meşakkatli cezalara tahammülleri zayıfladığından, kürek cezaları yukarıda belirtildiği gibi, kasten insan öldürme dışında hücre cezasına çevrilmiştir. Hüküm, cezayı etkileyen kanuni bir hafifletici sebeptir. Cezanın başka bir cezaya çevrilmesini gerektiren bir nedendir.
20.02.1810 Fransız Ceza Kanununun 70’nci maddesine göre “hüküm zamanında 70 yaşını doldurmuş olanlar hakkında, sürgün, müebbet veya muvakkat kürek cezaları hükmolunamaz”. Aynı kanunun 71’nci maddesi, 70 yaşını dolduran mahkumların söz konusu cezalarının aşağıdaki cezalara çevrileceğini öngörmüştür: Sürgün yerine müebbet hapis (détention à perpétuité), müebbet veya muvakkat kürek cezası yerine müebbet veya muvakkat hapis (réclusion). (7) Kürek Cezası Hakkındaki 30.05.1854 Kanununun 5’inci maddesi, adından da anlaşılacağı üzere müebbet veya muvakkat kürek cezasına hasretmek suretiyle yaş sınırını 60’a indirmiştir. Kürek yerine geçen hapis cezası, Fransa’da genel bir cezaevinde (maison centrale) çektirilir (1854 kanunu m. 5). Böylece Fransız Ceza Kanunu yaşın ilerlemiş olmasını bedeni ve aşağılayıcı veya sadece aşağılayıcı cezaları kapsayan bütün cinayet cezaları -örneğin ölüm, hapis cezaları- hakkında değil, sadece bedenen tahammül edilemeyen müstemlekelere sürgün ve kürek cezalarıyla sınırlı tutmuştur. Sürgün cezası bakımından uzun deniz yolculuğu ve iklim değişikliği, kürek cezası yönünde ise, mahkumun meşakkatli işlerde çalıştırılması, zaten yaşın ilerlemesiyle güçsüz hale gelen bedenin büyük bir olasılıkla ölüme sürüklenmesi sonucunu doğuracağından, kanuna böyle bir hükmün eklenmesi zorunlu hale gelmiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi 1854 Kanununun 5’inci maddesi sadece kürek cezasıyla sınırlı kalmak üzere 70’inci maddedeki 70 yaş sınırını 60’a indirmiştir. (8) Kanunun 22’nci maddesi, mükerrir olması şartıyla müebbet veya muvakkat kürek cezasına çarptırılanın cezasının çekilmesine başlanmadan önce umumi bir meydana götürülüp 1 saat boyunca gelip geçenlere teşhir edilmesini öngörüyordu. Mükerrir olmayan ve muvakkat kürek cezasına mahkum olan, ağır ceza mahkemesi kararıyla teşhir edilmeyebilirdi. Bununla birlikte 70 yaşından büyükler teşhir cezasına tâbi tutulmazlardı. 12.04.1848 Emirnamesiyle teşhir cezası kaldırıldı. (9)
III. 56’ncı Maddenin Geçirdiği Evreler
01.03.1926 tarih ve 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 56’ncı maddesinin ilk şekli şöyleydi: “Cürmü işlediği vakit on sekiz yaşını bildirmiş olup da yirmi bir yaşını bitirmemiş ve hüküm zamanında altmış beş yaşını geçmiş olanlar hakkında idam ve müebbet ağır hapis cezasına bedel 24 sene ağır hapis cezası hükmolunur. Müebbet sürgüne bedel beş sene müddetle muvakkat sürgün cezası verilir. Sair hallerde cezanın altıda biri indirilir.”
Bu suretle TCK hüküm sırasında altmış beş yaşını bitirmiş olan ihtiyar suçluların cezalarının, suçu işledikleri sırada on sekiz yaşını bitirmiş ve fakat yirmi bir yaşını bitirmemiş olanlarla aynı oranlarda indirilmesini uygun görmüştür. (10)
TCK yürürlükte olduğu günden 1936 yılına kadar geçen süre zarfında dört defa tâdil edilmiştir (1840,1884, 2275, 3038 sayılı kanunlar). Ancak asıl önemli değişiklikler 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı ile 11.06.1936 tarihli ve 3038 sayılı kanunlarla gerçekleştirilmiştir. (11)
Kanunun 84 maddesini değiştiren 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı kanun, 56’ncı maddeyi de önemli ölçüde olmasa dahi tadil etmiştir.
56’ncı madde, “Fiili işlediği vakit on sekiz yaşını bitirmiş olup da yirmi bir yaşını bitirmemiş ve hüküm zamanında atmış beş yaşını geçmiş olanlar hakkında ölüm ve müebbet ağır hapis cezaları yerine yirmi dört sene ağır hapis cezası hükmolunur. Müebbet sürgün yerine beş sene müddetle muvakkat sürgün cezası verilir. Sair hallerde cezanın altıda biri indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.
1933 değişikliğiyle, maddedeki “cürüm” yerine “fiili”, “idam” yerine “ölüm” kelimeleri konulmuştur. 56’ncı maddenin son cümlesi de (üçüncü cümlesi) ayrı bir fıkra haline getirilmiştir.
Maddedeki ikinci değişiklik 11.06.1936 tarih ve 3038 sayılı kanunla yapılmıştır.
3038 Sayılı Kanunun 56’ncı maddesine göre, “Suçu işlediği zaman on sekiz yaşını bitirmiş olup da yirmi bir yaşını bitirmemiş ve hüküm zamanında atmış beş yaşını geçmiş olanlar hakkında ölüm cezası yerine otuz sene ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine yirmi dört sene ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde cezanın altıda biri indirilir”.
Bu değişiklikle 1933 tadilatı ile getirilen “fiili” kelimesi kaldırılarak yerine “suç” kelimesi konulmuş, ölüm cezasının yerine uygulanacak olan ağır hapis cezasının miktarı artırılmış (30 sene) ve müebbet sürgün cezası ilga edildiğinden (m. 18) 2’nci cümle metinden kaldırılmıştır.
56’ncı maddenin 15 Sayılı Kanunla kaldırılmadan önceki son değişikliği 09.07.1953 tarih ve 6123 sayılı kanunla gerçekleştirilmiştir. Kanunun çıkarılmasının amacı son senelerde arttığı belirlenen suçlarla ve suçlulukla mücadeledir. Bu gayenin elde edilmesi için bir taraftan hürriyeti bağlayıcı cezaların infaz sistemi değiştirilerek şiddetlendirilmiş, diğer taraftan en çok işlendiği belirlenen suçların cezaları artırılmıştır. (12)
Değişik maddeye göre, “Hüküm zamanında 65 yaşını doldurmuş olanlar hakkında idam cezası yerine 30 sene ağır hapis ve müebbet ağır hapis cezası yerine 24 sene ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde cezanın altıda biri indirilir”.
Maddenin bu son değişikliği, 1936 tadilinden önemli bir fark arz etmektedir. Gerçekten suçu işlediği zaman on sekiz yaşını bitirmiş olup da yirmi bir yaşını doldurmamış olanların cezalarından indirim yapılacağına ilişkin maddenin ilk kısmı kaldırılmış ve böylece on sekiz yaşını bitirmiş olanların cezai sorumluluklarının tam olduğu kabul edilmiştir. (13) Diğer tadiller önemsiz kelime değişikliklerine ilişkindir. Gerçekten 1933 değişikliği ile konulan “ölüm” kelimesi yerine 56’ncı maddenin 1926 tarihli ilk şeklinde yer alan “idam” sözcüğüne bırakmıştır. 3038 Sayılı Kanundaki “müebbet ağır hapis” ibaresi, “müebbet ağır hapis cezası” halini almıştır.
09.07.1953 tarihinden 15 Sayılı Kanunla kaldırılmasına kadar 56’ncı madde herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Ancak Adalet Bakanlığı nezdinde yapılan çalışmalar sonucu 1958 yılında “Türk Ceza Kanunu” adıyla bir tasarı (14) neşredilmiştir. Yaşlılığa temas eden Tasarının 61’inci maddesine göre, “hüküm zamanında 65 yaşını doldurmuş olanlar hakkında ölüm cezası yerine 24 sene ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 20 sene ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde cezanın üçte biri indirilir”.
Kanunlaşmamış olan bu Tasarının 61’inci maddesi, mer’i kanunun 56’ncı maddesinden sadece ceza oranlarında yapılan bir değişiklikle ayrılmaktadır. Gerçekten yürürlükte olan 56’ncı madde “…idam cezası yerine 30 sene ağır hapis ve müebbet ağır hapis cezası yerine 24 sene ağır hapis cezası ve sair hallerde cezanın altıda birinin indirileceğini” öngörürken Tasarının 61’inci maddesi, “…ölüm cezası yerine 24 sene ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 20 sene ağır hapis ve sair hallerde cezanın üçte biri indirilir” hükmüne yer vermekle, ceza nisbetlerinde yürürlükteki kanuna göre indirimde bulunmaktadır. Böylece Adalet Bakanlığının eğilimi kanuni bir hafifletici sebep teşkil eden yaşlılık halini yasadan çıkarmak değil, bilakis muhafaza edip cezai sorumluluğu daha da hafifletmektir.
IV. Yaşlılık Halinin Kanunlarda Düzenlenmesinin Amacı
Yaşlılık, tecrübeyi arttıran ve ihtirasların sükûnet bulduğu bir devredir. Bu bakımdan yaşın ilerlemesi cezai sorumluluğun hafiflemesine bir sebep oluşturmaz. (15) Diğer bir anlatımla ihtiyarlık hali kusur yeteneğine tesir eden sebepler arasında yer almamalıdır. Belli bir yaşa ulaşan kimseler tabiat kuralı gereğince çoğu kez kuvvet ve kudretten düştüklerinden toplum bakımından tehlike arz etmemektedirler. Buna rağmen bu kategoriye girenlerin suç işlemeleri halinde toplumun kendilerine müsamahakâr, merhametli davranması, mevzuatta öngörülen yaptırımların hafifletilmesi veya uygulanma şekillerinin değiştirilmesi uygun görülmelidir. Aksi takdirde onlara bedenlerinin tahammül edemeyeceği uzun ve meşakkatli cezaların uygulanması, icabında ölüme sebep olabileceğinden, kanun koyucunun amacına da aykırılık teşkil edecektir. (16) Bununla beraber yaşlıların akli melekelerinde bir düşkünlük ve bunama denilen bir vaziyetin hasıl olması durumunda, haklarında akıl hastalıklarına ilişkin hükümlerin uygulanması gerekecektir. (17)
TCK’nın 56’ncı maddesi, 15 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılıncaya kadar kusur yeteneğini etkileyici nitelikte görmediği yaş büyüklüğünü sadece cezaya tesir eden kanuni bir hafifletici neden olarak kabul etmişti. Gerçekten, “…kanun ihtiyarlığı ceza ehliyetine müessir bir unsur saymış olsa idi ‘hüküm zamanındaki’ yaşı değil, ‘fiilin işlendiği zamandaki’ (18) yaşı nazara alırdı. O halde kanun altmış beş yaşını geçmiş olmak halini sadece (cezayı) azaltıcı kanuni bir sebep olarak kabul etmiştir”. (19) Kusur yeteneğiyle ilgisi olmadığını belirttiğimiz ve mehazda bulunmayan yaş büyüklüğü, (20) kanaatimizce bedenin uzun süreli bir cezaya dayanma gücünün azaldığı düşüncesi ile mevzuatımıza girmiştir.
V. TCK’nın 56’ncı maddesinin 15 Sayılı Kanunla Yürürlükten Kaldırılması
TCK’nın 56’ncı maddesi İlim Heyetince (21) Milli Birlik Komitesine verilen rapor (22) üzerine 15 Sayılı Kanunla 06.07.1960 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi kanunun Resmi Gazete ile neşri ve ilanı tarihi 11.07.1960’dır.
56’ncı maddenin geçmişe yürürlü olarak kaldırılması suretiyle 65 yaşını bitirmiş olanların, vatana hıyanet suçlarından dolayı idam cezasıyla cezalandırılabilme imkanı sağlanmıştır. Gerçekten, kanunun 3’üncü maddesi yukarıdaki madde hükmünün – yani 56’ncı maddenin kaldırıldığını belirten 2’nci madde – bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş olan ve Türk Ceza Kanununun 125-133, 141, 142, 146, 149, 150 ve 163 maddelerinde yazılı bulunan vatana hıyanet suçları hakkında da uygulanacağını belirtmiştir. Bu husus raporda, (23) “…56’ncı madde hükmünü kaldıran kanunun, daha önce işlenmiş olan vatana hıyanet suçlarının faillerine de teşmil edilmemesi için sebep görülmemiş ve bu maksatla kanunun 3’üncü maddesi sevk edilmiştir” şeklinde ifade edilmiştir.
15 Sayılı Kanunla kaldırılan TCK’nın 56’ncı maddesinden istifade edemeyecek vatana hıyanet sanıklarının sayısının başta devrin cumhurbaşkanı Celal Bayar (24) ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Reisi Refik Koraltan olmak üzere 25 olduğu belirtilmiştir. (25)
15 Sayılı Kanun her ne kadar genel bir kanun niteliğinde görülüyorsa da, bizzat ilim heyeti raporunda yer alan “…vatana hıyanet suçlarını işleyen kimselerin sırf hüküm zamanında 65 yaşını doldurmuş olmalarından dolayı kanunun derpiş ettiği cezadan kurtulmaları, amme vicdanını esaslı surette zedeler” ifadesinden, kanunun bazı Demokrat Parti mensuplarını ölüm cezası tehdidi altına alma gayesi güttüğü ve bu bakımdan özel olarak çıkarıldığı söylenebilir. Kısaca 56’ncı maddeyi kaldıran 15 Sayılı Kanunun gayesi, 65 yaşını geçmiş olanların idam cezasına mahkum edilebilmelerine imkan tanımaktır. (26)
VI. İlim Heyeti Raporu
İlim Heyeti, raporunda, (27) 56’ncı maddenin, isnad kabiliyeti ile hiçbir ilgisinin olmadığını, esasen maddenin ceza hukuku prensipleri ile bağdaşmadığını, mehaz İtalyan Kanununda ve diğer medeni memleketler mevzuatında yer almadığını, yerli ve yabancı müelliflerin yaşın fazla ilerlemiş olmasını sadece takdiri bir hafifletici sebep sayılabileceğine işaretle yetindiklerini, 56’ncı maddenin mehazı olan Fransız Ceza Kanunundaki hükümden pek farklı bir surette kanunumuza intikal ettiğini, 56’ncı maddenin karşılığını oluşturan Fransız Ceza Kanunundaki 70’inci madde hükmünün cinayetler (28) için derpiş edilen (yani bedeni ve aşağılayıcı veya sadece aşağılayıcı cezalar) (29) bütün cezalar hakkında değil, sadece meşakkatli işlerde çalıştırma (30) ve müstemlekelere tard ve teb’it (31) hakkında uygulandığını, esasen kanunumuzda bu cezaların yer almadığını, 56’ncı maddenin hukuk prensiplerine olduğu kadar akla da aykırı düşen sonuçlara götürdüğünü, (32) maddenin lüzumsuz ve zararlı olması hasebiyle kanun metninden büsbütün çıkarılması yolunda memleketimizde öteden beri bir cereyan ve temayülün mevcut olduğunu, yaşın fazla ilerlemesinin akli malûliyete sebep olması halinde kanunumuzun 46 ve 47’nci maddelerinin tatbiki mümkün olduğu gibi hakimin takdiri hafifletici sebepleri düzenleyen 59’uncu maddeyi uygulamasının da imkan dahilinde olduğunu, TCK’nın 125-133, 141, 142, 146, 149, 150 ve 163’üncü maddelerindeki ağır suçları (vatana hıyanet suçları) (33) işleyenlerin tamamen tesadüfi mahiyet taşıyan bir sebepten faydalanmalarının tecviz edilemeyeceğini, bu hususun amme vicdanını esaslı bir surette zedeleyeceğini, 56’ncı madde hükmünü kaldıran kanunun daha önce işlenmiş olan vatana hıyanet suçlarının faillerine de teşmil edilmesi gerektiğini ve bu maksatla kanuna hüküm konulduğunu (3’üncü madde), 3’üncü madde ile yeni bir suç yaratılmadığını, vatana hıyanet suçlarının unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmadığını ve kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ihdas edilmediğini ve böyle bir çözümün suç ve cezaların kanuniliği prensibini ihlal etmediğini, sadece, hukuki dayanağı bulunmadığı yukarıda belirtilen 56’ncı maddedeki yazılı indirimden vatana hıyanet suçları faillerinin faydalanmamalarının sağlandığını belirtmektedir. Raporda ayrıca, vatana hıyanet suçlarının toplum hayatı bakımından arz ettikleri olağanüstü önem dolayısıyla bazı umumi esaslardan ayrılmanın zorunlu olduğu, diğer medeni memleketler mevzuatında dahi, arz olunan zaruret dolayısıyla, mutad esaslardan inhirafı ifade eden tatbikata tesadüf edildiği, ezcümle demokratik hak ve hürriyetlerin beşiği olan Fransa’da bugün dahi meriyette bulunan bu çeşit hükümlere rastlanıldığı, devletler hukuku gereğince hiçbir devlet tarafından hükümet olarak tanınmamış bulunan De Gaulle hükümeti zamanında ceza hukuku alanında suç ve cezaların makable şümulünü açıkça kabul eden, istisnai mahkemeler ve divanlar kuran, yine istisnai ceza usulü vazeyleyen emirnamelerin (34) çıkarıldığı, makable şamil olarak uygulanan bu emirnamelerin aradan yıllar geçtiği halde bugün dahi yürürlükte oldukları vurgulanmıştır. Rapor, “…kanun tasarısının üçüncü maddesindeki (35) hüküm ile ihtilal hukukunun tabii bir icabı olan Fransız tatbikatına benzer yollara gidilmemiş, bu suretle şahsi hürriyet ve masuniyeti sağlamak ve keyfi cezaları önlemek gayesiyle kabul edilmiş olan suçların ve cezaların kanuniliği prensibine daha titizlikle sadık kalınmıştır” cümlesiyle sona ermektedir.
VII. İlim Heyeti Raporuna İlişkin Düşünceler
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 56’ncı maddesinde yer alan yaş büyüklüğünün kanuni ve mecburi bir hafifletici sebep sayılmasını eleştiren İlim Heyeti, maddenin yürürlükten kaldırılması konusunda Milli Birlik Komitesine rapor vermiştir. Rapora göre kanun, yaşlılığı ceza ehliyetine (isnat kabiliyetine) etki eden bir sebep olarak görmemiştir. Gerçekten ceza kanunu yaşlılığı isnat kabiliyetine müessir bir unsur olarak görmüş olsaydı, “hüküm zamanı”ndaki yaşı değil, “fiilin işlendiği zaman”daki yaşı esas alırdı. İsnad kabiliyeti ile hiçbir ilgisi olmayan 56’ncı madde hükmünün ceza hukuku prensipleri ile de bağdaşmadığını belirten İlim Heyeti, mehaz İtalyan ve diğer medeni memleketler mevzuatında yer almayan –yerli ve yabancı müellifler, yaşın fazla ilerlemiş olmasının sadece takdiri bir hafifletici sebep sayılabileceğine işaretle yetinmişlerdir– maddenin kanunda çıkarılması gerektiği fikrindedir. 56’ncı madde, mehazı Fransız Ceza Kanunundaki hükümden pek farklı bir surette –Fransa’da sadece müebbet veya muvakkat kürek ve müstemlekelere sürgün cezalarının yerlerini müebbet veya muvakkat hapis cezalarına bırakmaları– kanunumuza intikal etmiştir. “Kanunumuzda ise, bu cezalar esasen mevcut olmadığı için, 56’ncı maddenin Fransız Ceza Kanunundan iktibas edilmesini haklı gösterecek herhangi bir sebep yoktur ve kanunumuzun bu hükmü, hukuk prensiplerine olduğu kadar akla da aykırı düşen sonuçlara götürmektedir” ifadesinin kullanan İlim Heyeti, lüzumsuz ve zararlı olan 56’ncı maddenin kanun metninden büsbütün çıkarılması yolunda memleketimizde öteden beri bir cereyan ve temayülün mevcut olduğunu söylemektedir.
İtalyan Ceza Kanununda bulunmayan Türk Ceza Kanununun 56’nci maddesinin mehazı, kanaatimizce ilim heyetinin iddia ettiği gibi, Fransız Ceza Kanunu değildir. (36) 56’ncı madde, Fransız Ceza Kanunundan mülhem olarak kabul edilmiştir. O kanundan ilham alınmıştır. Her iki madde arasında ayniyete tesadüf edildiği gibi bazı farklılıklara da rastlanmaktadır. Her iki kanun “hüküm zamanı”ndaki (au moment du jugement) yaşı esas almıştır. Fransız kanun koyucusu yaşlılar hakkında sadece meşakkatli işlerde çalıştırma veya müstemlekelere tard ve te’bit cezalarına hükmetmek onları ölüme mahkum etmek olacağından merhamet duygusu ve acıma düşüncesiyle bu cezalar yerine süresi aynı kalmak şartıyla hapis cezalarını öngörmüştür (m. 70, 71). Kanun koyucunun gayesi bedeni güçsüzlükleri dolayısıyla büyük bir olasılıkla ölümle sonuçlanan bu tür cezaların infazını önlemekti. Aksi takdirde Fransız mevzuatının o tarihlerde müsaade ettiği ölüm cezasına doğrudan hükmedilirdi. Buna karşılık Fransa’da olduğu gibi cezalar arasında bir ayırım yapmayan Türk kanun koyucusu hüküm zamanı belli bir yaşı (65) geçmiş olmak şartıyla idam cezası, müebbet ağır hapis vesair hallerde cezaların hafifletileceğini öngörmüştü. Her iki kanunun mukayesesi bizi bugün için yürürlükten kaldırılan 56’ncı maddenin uygulanma alanının daha geniş olduğu noktasına götürür. Diğer bir anlatımla yaşlılık hali, kanuni ve mecburi bir hafifletici sebep sayılıyordu. İşte bunu önlemek ve belli bir yaş haddini aşan kimselerin ceza indiriminden faydalanmamalarını (olay tarihinde özellikle vatana hıyanet suçlarında) sağlamak için madde, 15 Sayılı Kanunla ilga edilmiştir.
Ülkemizde Adalet Bakanlığının hazırladığı 1958 sayılı Türk Ceza Kanunu Tasarısı da, o zamanlar yürürlükte olan 56’ncı madde gibi, hüküm zamanında belli bir yaşı (65) doldurmuş olanların cezalarının indirime tâbi tutulacağını öngörmüştü. Tasarının 61’inci maddesine göre, “Hüküm zamanında altmış beş yaşını doldurmuş olanlar hakkında ölüm cezası yerine yirmi dört sene ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine yirmi sene ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde cezanın içte biri indirilir.” Yukarıda da belirtildiği gibi, 61’inci maddede öngörülen indirim oranları Türk Ceza Kanununun 56’ncı maddesindeki nisbetlerden daha yüksekti. Bu tasarının varlığı, İlim Heyetinin 56’ncı maddenin lüzumsuz ve zararlı olması hasebiyle kanun metninden büsbütün çıkarılması yolunda memleketimizde öteden beri bir cereyan ve temayülün mevcudiyeti iddiasını da boşa çıkarmaktadır. Böyle bir cereyan ve temayülün varlığı, 61’inci maddenin Tasarıda yer almamasını gerektirirdi. Oysaki Adalet Bakanlığının yaş büyüklüğüne ceza indiriminin oranını daha da yükselterek yer vermesi, konunun hiç olmazsa bakanlık nezdinde öneminin varlığına işaret etmektedir.
56’ncı maddenin kanundan çıkartılması yolunda memleketimizde öteden beri bir cereyan ve eğilimin mevcudiyeti iddiasının yansımalarına literatürde rastlıyor muyuz? 6123 sayılı kanunla gerçekleştirilen 1953 değişikliğinden önce yukarıda da belirttiğimiz gibi 18-21 yaş arası çocuklarla ilgili düzenlenmenin 56’ncı maddeden çıkartılması yönünde bir eğilim vardı. Diğer bir anlatımla, tam cezai sorumluluğun 21 yaşının bitirilmesine kadar uzatılması doktrinde eleştirilere neden olmuştu. (37) 6123 sayılı kanun, 56’ncı maddede değişiklik yaparak 18-21 yaşları arasındaki çocukların cezalarının hafifletilmesine ilişkin hükmü metne dahil etmediğinden, yani maddeyi sadece altmış beş yaşını dolduranlarla sınırlandırdığından, on sekiz yaşını bitirmiş olanların cezai sorumlulukları tam olarak kabul edildi. Bu değişiklik doktrinde “çok isabetli ve yerinde” bulundu. (38)
İlim Heyetinin yaşı ilerlemiş olanların kanuni indirim sebebinden faydalanmamaları hususunda ülkemizde bir eğilim olduğuna ilişkin görüşü, doktrin tarafından da paylaşılmış mıdır?
Bir görüşe göre, (39) yaşlılık, tecrübelerin arttığı ve ihtirasların sükunet bulduğu bir devre olduğundan –failin akli melekelerinde bir teşevvüşün meydana gelmediği ve akıl hastalığına ilişkin hükümlerin uygulanmadığı durumlarda– cezai sorumluluğun hafiflemesine bir neden teşkil etmez. Bununla beraber bazen çok ağır cezaların infazında, cezai sorumluluğun azalmasıyla hiçbir ilgisi olmasa da yaşlılık bir indirim sebebi olabilir.
Diğer bir görüşe göre, (40) tabiat kuralı gereği muayyen bir yaşa gelmiş insanlar, kuvvet ve kudretten düşerler. Bedeni bir çöküntüye uğrayan bu gibi kimselerin kendilerine uygulanacak cezalara tahammül etmeleri zordur. Bu nedenle cezalarında indirim yapılmadan tam bir şekilde cezalandırılmaları merhamet duygusunu ve amme vicdanını rencide eder. İşte bu fikri kabul eden kanunumuz, “hüküm zamanında” altmış beş yaşını doldurmuş olan suçluların cezalarının indirilmesini öngörmüştür. Diğer bir anlatımla, ceza ehliyetiyle alakası olmayan yaşlılık hali cezaya tesir eden bir sebeptir. “…Yaşın fazla ilerlemesi dolayısıyla, failin akli haletinde teşevvüş husule gelmişse, ayrıca akıl hastalığı da mevzubahs olabilir”. (41)
Türk literatüründe hemen aşağıda zikredeceğimiz bir istisna dışında, 27.05.1960 tarihinden önce 56’ncı maddenin kanun metninde büsbütün çıkarılması yolunda İlim Heyetinin iddia ettiği gibi “bir cereyan ve temayülün” varlığına rastlayamadık. İlim Heyetine dahil olan ve raporun altında imzaları olan müellifler (42) dahi eserlerinde sadece maddeyi izahla yetinmişler ve maddenin “lüzumsuz ve zararlı” olduğu hususunda bir düşünce ileri sürmemişlerdir. Buna karşılık Erem, (43) “Kanunumuzun bu hususta kabul ettiği hükmün makul esaslara istinat ettiği söylenemez…Kanun altmış beş yaşını geçmiş olmak halini sadece cezayı azaltıcı kanuni bir sebep olarak kabul etmiştir. Kanunumuz, mehaz kanunun yaptığı gibi ihtiyarlık halinden hiç bahsetmese idi bu halin, hadiseye çok yakından vakıf olacak yargıcın, eğer icap ediyorsa, suçlunun yaşının ilerlemiş olması keyfiyetini takdiri azaltıcı sebep olarak kabul etmesi imkanı da mevcut olur, bu suretle daha makul ve hadiselere uyabilen bir ceza sitesi takip etmek imkanı bulunmuş olurdu. İhtiyarlığın bazı cezalara tahammül kabiliyetini azalttığı itirazının ise, cezayı kanuni değil, kazai ve bilhassa idari ferdileştirme yoluyla bertaraf edilmesi daima mümkündür” demekle maddenin akla ve mantığa uymadığını, yaşlılığın mehaz kanun gibi takdiri hafifletici sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini, cezanın kazai (yargısal) ve özellikle idari ferdileştirme (44) yoluyla her zaman bertaraf edilmesinin mümkün olduğunu belirtmiştir. 56’ncı maddenin kaldırılması fikrinde olan İlim Heyeti üyelerinden Erem, bu düşüncesini raporun verilmesinden çok daha önceden izhar etmişti.
Rapordaki, 56’ncı madde kaldırılsa bile hakimin takdiri hafifletici sebepleri düzenleyen 59’uncu maddeyi uygulayarak altmış beş yaşını bitirmiş olan kimselerin cezalarını hafifletebileceği düşüncesinin de kabulü bize pek mümkün gelmiyor. Gerçekten olağanüstü dönemlerde altmış beş yaşını dolduran vatana hıyanet gibi ağır suçların faillerine hangi mahkeme heyeti takdiri hafifletici sebepleri uygulamaya cesaret edebilir? Bu yola başvurmanın uygun olduğu düşünülseydi darbeden önce yapılan birçok kanun değişikliğinde olduğu gibi, 56’ncı maddenin de yürürlükten kaldırılması yoluna gidilebilirdi. Bu yapılmadığı gibi bilakis ceza oranlarının daha da hafifletilerek maddenin muhafazası tatbikatta savunulmuştu. (45)
15 Sayılı Kanunun 3’üncü maddesi, kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden önce işlenmiş olan ve Türk Ceza Kanununun 125-133, 141, 142, 146, 149, 153 ve 163’üncü maddelerinde yazılı bulunan Vatana Hıyanet suçları faillerine, yürürlükten kaldırılan 56’ncı maddenin uygulanmayacağını belirtmiştir. Diğer bir anlatımla, kanunun yürürlüğe girmesinden önce vatana hıyanet suçlarını işleyenlere, yaşlılık sebebiyle ceza indirimi tatbik edilemeyecektir. Kısaca 56’ncı maddenin ilgası, vatana hıyanet suçları bakımından makable teşmil edilmiştir. Bu suretle İlim Heyetinin verdiği rapora dayanılarak çıkarılan 15 Sayılı Kanun, yayımı tarihinden önce işlenmiş bulunan vatana hıyanet suçları faillerinin ceza indiriminden yararlanamayacağını belirtmek suretiyle klasik okulun ceza hukukunun temellerinden biri haline getirdiği “kanunsuz suç ve ceza olmaz” prensibini (46) ihlal etmiş midir? Bilindiği üzere hukuk devleti ilkesinin bireyler açısından öngördüğü birtakım güvenceler bulunmaktadır. Bunların başında “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gelmektedir. Kanunda gösterilmeyen fiillerin suç oluşturmadığı (kanunsuz suç olmaz, suçların kanuniliği) ve kanunun suç saydığı bir fiilden dolayı ancak kanunda karşılık olarak gösterilen ceza veya güvenlik tedbirinin (47) (kanunsuz ceza olmaz, cezaların kanuniliği) verilebileceği, anayasalar ve ceza kanunlarında bir kural olarak bildirilmiştir. Bu söylediklerimizi daha da açalım: Ceza hukukunun esasını kanun teşkil ettiğinden, bir fiilin suç sayılıp sayılmadığını anlamak için kanuna bakmak lazımdır. Kanun tarafından sarahaten yasaklanmayan her fiil meşrudur. Ancak fiilin sarahaten suç sayılması yeterli olmayıp, kanun tarafından cezasının da belirlenmesi gerekir (765 sayılı TCK m. 1/1). Hakim, kanunda yazılı olandan başka veya daha ağır bir cezaya hükmedemez. Şayet ceza kanunları suç ve cezayla ilgili bir hüküm ihtiva etmiyorlarsa, hususi hukuk sahasında olduğu gibi, hukukun genel prensiplerine, örf ve adet hukukuna ve kıyasa başvurulamaz. Bu suretle kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği gibi, kanunda yazılı olandan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamayacaktır. Diğer bir deyişle, kanunda gösterilmeyen fiiller suç oluşturmadığı gibi kanunun suç saydığı bir fiilden dolayı da ancak kanunda karşılık olarak gösterilen yaptırıma hükmedilebilir (765 sayılı TCK m. 1/1). 765 sayılı TCK “suç ve cezaların kanuniliği” prensibine 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer vermiştir. Buna göre “kanunun serahaten cezalandırmadığı fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ilede kimse cezalandırılamaz”. Belirtelim ki, kanunda gösterilen fillerin suç sayılması ve bunlar hakkında yine kanunda belirtilen cezaların verilebilmesi, suç ve cezaları öngören kanunun, fiil işlenmeden önce yürürlüğe girmiş olmasına bağlıdır.
765 sayılı TCK’nın 2’nci maddesi durumu zaman bakımından ele almıştır:
Yeni bir ceza kanunu yürürlüğe girince, ceza kanunlarının uygulanması konusunda
çeşitli olasılıklar düşünülebilir:
a) Yeni kanun eski kanuna göre suç sayılmayan birtakım yeni suçlar ihdas etmiş olabilir. Failin yeni suçlardan mahkûm edilebilmesi, ancak yeni kanunun yürürlüğe girmesinden sonra bu filleri işlemesine bağlıdır. Zira yeni kanun yürürlüğe girmemişse, yeni suçtan bahsedilemez.
b) Yeni kanun, eski kanunda yazılı bazı suçları, suç olmaktan çıkarabilir. Sonraki yeni kanunun fiili suç olmaktan çıkarması olasılığında, sonraki kanun geçmişe yürütülerek faile ceza verilmeyecektir. Kısaca lehteki kanun, geçmişe yürürlü olacaktır. Gerçekten 765 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinin 1’inci fıkrasının 2’nci cümlesi, “işlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz” demekle failin lehinde olan kanunun geçmişe şamil olduğunu (geçmişe yürütüldüğünü) ifade etmektedir. Bu suretle sonraki lehe kanunun evvelce işlenmiş olan fiillere uygulanması, ceza kanunlarının geriye yürümesi kuralının istisnasını oluşturmakta ve buna “lehteki kanunun geçmişe yürürlü olması” denilmektedir.
c) Yeni kanun, eski kanun hükümlerini değiştirmiş olabilir. Yeni kanunla değiştirilen bu hükümler sanığın leh veya aleyhinde olabilir. Değişen hüküm lehe ise, yeni kanun tatbik edilecektir. Failin lehine olan kanunun uygulanması ceza kanununun geriye yürütülmesi demektir. Böylece ceza hukukunda suç failinin lehinde olan kanun, hem geçmiş hem de gelecek bakımından etkili olacaktır. Değişen hüküm aleyhe ise, geriye yürümeyecek, önceki kanunun tatbiki ile yetinilecektir. 765 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinin 2’nci fıkrası yukarıda açıkladığımız hususu şu şekilde ifade etmektedir: “Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”
Aleyhe olan kanunun geriye yürüme yasağı çeşitli gerekçelerle açıklanmıştır. Bu gerekçeler şu şekildedir (48):
Yeni suç ihdas eden kanunun geriye yürütülmesi, işlendiği tarihte suç teşkil etmeyen bir davranışı gerçekleştiren failin cezalandırılmasına yol açar. Bu durum, kişilerin suç olmadıklarını düşündükleri fiilleri ileride cezalandırılabilme ihtimallerine binaen ika etmekten çekinmelerine, hareket özgürlüklerinin kısıtlanmasına ve güven ortamının bozulmasına sebep olur. Halbuki kişilerin güven içinde ve özgürce hareket etmesinin temini devletin başlıca görevlerindendir. Keza, ağırlaştırılan cezanın geriye yürütülmesi devletin vatandaşlarına tanıdığı kazanılmış haklara saygı duymamasını ifade eder. Ayrıca ceza itaatsizliğin karşılığını teşkil ettiği için ancak mevcut bir norma karşı gelindiğinde söz konusu olabilir. Neden, sonuçtan önce gelemeyeceği gibi ceza da itaatsizlikten önce olamaz. Yani aleyhe olan yeni yasa geriye yürütülemez. Son olarak yeni ceza normları daha önceden işlenmiş bulunan fiiller bakımından önleyici vasfı haiz değildir. Halbuki cezaların temel amaçlarının başında suçu önlemek gelir.
765 sayılı TCK’nın 2’nci maddesi, ceza kanununun “esaslar” başlığı altında yer aldığından, bu esaslara aykırı tasarrufta bulunulamayacaktır. Bu bakımdan hüküm zamanında altmış beş yaşını doldurmuş olanlara verilecek cezada indirim yapan lehe kanun hükmünü yürürlükten kaldıran (15 Sayılı Kanun m. 2), bu hükmü kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenen vatana hıyanet suçlarının faillerine tatbikte (15 Sayılı Kanun m. 3) tereddüt etmeyen ve uygulamaya gerekçe olarak Fransa’daki 2’nci Dünya Savaşı sonrası, De Gaulle idaresi emirnamelerini gösteren ilim heyetinin raporunun kabulü mümkün değildir. (49)
Rejim değişikliklerine götürebilecek çalkantılı dönemlerde kanun koyucunun geriye yürüyen ceza kanunları çıkardığını belirterek durum tespiti yapan bazı Fransız müelliflerinin (50) aksine, diğer bazı müellifler (51) bu uygulamayı üzüntü verici bulmuşlardır. (= “il est regrettable de constater que le législateur a parfois, oublié cette exigence et rédigé des textes expressément rétroactifs” = “Kanun koyucunun bazen bu gerekliliği unutup açık seçik biçimde geriye yürüyen kanun metinleri kaleme alması üzüntü vericidir.”)
TCK’nın 56’ncı maddesini meriyetten kaldıran ve ilgayı da geriye yürüten 15 Sayılı Kanunun hukuk prensiplerine aykırı olmadığını iddia eden bir görüş, (52) 56’ncı maddenin infaza ilişkin olduğunu ileri sürmüştür. Bu görüşe göre, “…56. madde suçlunun mahkumiyet tarihini esas aldığı için, bu ceza indiriminin suçlunun ehliyeti, isnat kabiliyeti ile ilgisi yoktur. 56. maddenin bütün sebebi hikmeti yaşlılara acıma duygusudur. Bu vaziyete göre, 56. madde sadece cezaya tesir eden bir haldir. Bir bakıma mecburi şekilde hususi af, cezayı indiren af olarak vasıflandırabiliriz. Bu cephesi ile 56. madde suç hukukunu değil, infaz hukukunu ilgilendiren karakterdedir. Cezanın tatbik edilecek miktarını tâyin eder. Suçun esas cezası indirimden evvelki cezadır. 56. maddeyi infazı ilgilendiren bir madde olarak kabul edince, onu kaldıran hüküm de infazı ilgilendiren bir kanun hükmüdür. Ceza hukukunda kabul edilen prensip infaz kanunlarının derhal tatbik edilmesidir. İnfaz kanununun maznunun lehine veya aleyhine olması durumu değiştirmez: hüküm derhal suçlulara uygulanır. Bu vaziyete göre, 56. maddeyi kaldıran kanunun ihtiyar vatan hainlerine tatbik edilmesi modern ceza hukuku prensiplerine uygundur”.
Bu kanaate iştirak etmemiz mümkün değildir. Cezanın infazı (yerine getirilmesi) ile ilgili kanunlar, kural olarak çekilmekte olan cezalar hakkında derhal uygulanır. Böyle bir kanunun derhal uygulanması, mahkûmun daha süratli ve mükemmel bir şekilde ıslahı gayesini sağlamak için yürürlüğe konulan yeni infaz kanununun etkisinden daha iyi olduğu varsayımına dayanır. Ayrıca yeni infaz yasasının derhal uygulanmaması aynı cezaevinde farklı infaz rejimlerinin birlikte tatbiki sonucunu da doğuracağından cezaevi yönetiminin işini zorlaştıracaktır. Bununla beraber doktrinde hakim bir düşünceye göre, (53) cezanın infaz şeklini değiştiren yerine getirme kanunlarının zaman itibariyle uygulanmasında bir ayrımın yapılması gereklidir: Teşkilat ve bir disiplin değişikliği yapan yeni infaz kanunu cezanın niteliğini değil, sadece infaz şeklini değiştirdiğinden derhal uygulanacaktır. Örneğin, Fransız topraklarından sayılan Ducos Yarımadası (Yeni Kaledonya) infaz edilmekte olan sürgün cezasının bundan böyle Salut Adalarında yerine getirileceğini öngören 09.02.1895 tarihli bir kanun, o sıralarda mahkum edilmiş bulunan Dreyfus’a derhal tatbik edilmiştir. Buna karşılık, cezanın infaz şeklini değiştirirken niteliğini de değiştiren ve mahkumun durumunu ağırlaştıran yeni infaz kanunu geriye doğru yürütülemez, meğerki yeni kanun eskisinden daha hafif olsun. Örneğin, o zamana kadar ülkede uygulanan sürgün cezasının bundan böyle kolonilerde çektirilmesine ilişkin 08.06.1850 tarihli Fransız Kanunu cezanın infaz şeklini değiştirirken niteliğini de değiştirdiğinden geriye yürütülemez.
Konuyla ilgili bir hükmün kanunda yer almaması halinde Fransız Mahkemeleri yukarıda belirtilen prensipleri kabul etmişlerdir.
Yukarıda Özek’in kanaatine katılmadığımızı belirtmiştik. Kanaatimizce, cezayı kaldıran, hafifleten veya ağırlaştıran kısaca cezayı değiştiren bir norm bir infaz normu değil, ceza hükmü sayılmalıdır. (54) Gerçekten genel, zorunlu bir hafifletici sebep olan 56’ncı maddenin, cezanın çektirilmesi ile bir alakası yoktur. 765 sayılı TCK’nın öngördüğü üç tür hapis cezasına (m. 13, 15, 21) ait infaz usulü esas itibariyle 13’üncü maddede gösterilmiştir. 56’ncı maddenin ise, cezanın ferdileştirilmesi amacıyla konulan ve hakimin aşağı ve yukarı sınırları kanunda gösterilen cezayı belirlerken dikkat edeceği hususlardan biri olup, cezanın yerine getirilmesi ile bir ilgisi yoktur. Diğer bir anlatımla suçun esas cezası, temel cezanın tayini ve onun üzerinden gerçekleştirilen artırma ve eksiltme işlemlerine müteakip elde edilen cezadır. 56’ncı madde temel ceza üzerinden gerçekleştirilen eksiltmedir. İnfaz, kesinleşen esas cezanın tayininden sonra başlar. Bir an için 56’ncı maddenin infaz hükmü olduğu kabul edilse bile –ki biz bu görüşü reddediyoruz–cezanın niteliğini değiştiren ve mahkûmun durumunu ağırlaştıran infaz hükmünün geriye yürütülemeyeceğine ilişkin prensibe yukarıda değinmiştik.
Bunun yanı sıra Özek, 15 Sayılı Kanunun geriye yürütülmesinin meşru olduğu iddiasına delalet etmesi amacıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7’nci maddesinin 2’nci fıkrasını dayanak göstermiş ve şu ifadeleri kullanmıştır: “Uluslararası bir ceza hukuku prensibi olduğunu belirttiğimiz suçların ve cezaların kanuniliği prensibi fert hak ve hürriyetlerini garantileyen şahane bir mefhumdur. Bununla beraber olağanüstü durumlar bu prensibin ihlal edilmesine cevaz verir. Bu cevaz sadece teorik bir fikir olmaktan da uzaktır. Birçok milletlerin imza koyduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer etmiştir. Gerçekten, adını ettiğimiz sözleşme ile Birleşmiş Milletlerin İnsan Hakları Sözleşmesi hemen hemen aynı ifadelerle suçların ve cezaların kanuniliği prensibini kabul etmiştir. Buna rağmen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 11’nci (yazar 7’nci madde yerine sehven 11’nci madde yazmıştır) maddenin ikinci fıkrasında aynen şu hükmü vaz’etmektedir: “İşbu madde, işlendiği zaman medeni milletler tarafından tanınan umumi hukuk prensiplerine göre suç sayılan bir fiil veya ihmalden suçlu bir şahsın yargılanmasına ve cezalandırılmasına mâni değildir”. Sözleşme bu hükmü ile kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini yumuşatmış olmaktadır. Böylece yazılı herhangi bir metinde suç olarak vasıflandırılmamış olsa dahi medeni milletlerin umumi hukuk prensiplerini ihlal eden bir fiil cezalandırılabilecektir”. (55)
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7’nci maddesinin 2’nci fıkrası (56) kanunilik ilkesinin bir istisnasını teşkil etse de hükümde açıkça ifade edildiği üzere bu istisna sadece medeni milletler tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan fiillere inhisar etmektedir. Yani böyle bir istisnadan alelade suçlar veya siyasi suçlar hakkında değil sadece insanlığa karşı suçlar bakımından söz edilebileceği kanaatindeyiz. Aksi halde bu hüküm siyasi otoritelerin keyfi cezalandırma iktidarını tesis etme imkanını doğuracak ve AİHS m. 7/1’de açıkça ifade edilen kanunilik ilkesini etkisiz hale getirecektir. Nitekim doktrinde, bu hükmün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ithalinin Nürnberg Yargılamalarının etkisiyle gerçekleştiği ifade edilmiştir. (57)
VIII. Sonuç
İlim Heyetinin (58) Milli Birlik Komitesine verdiği rapor üzerine 06.07.1960 tarihinde kabul edilen 15 Sayılı Kanunun gayesi vatana hıyanet suçlarından yargılanacak olan yaşlı sanıkların, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 56’ncı maddesinde yer alan yaş indiriminden yararlanmalarının engellenmesidir. (59) İşte bu amaçla kaldırılan 56’ncı maddenin, geriye yürütülerek 15 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenmiş vatana hıyanet suçları hakkında tatbik edilemeyeceği belirtilmiştir (15 Sayılı Kanun m. 3). Diğer bir anlatımla, vatana hıyanet suçları ile itham edilecek olanlar, 15 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren yaş indiriminden yararlanamayacaklardır.
İlim Heyeti, 56’ncı maddenin kaldırılmasını çeşitli gerekçelerle savunmaya çalışmıştır: maddenin isnat kabiliyetiyle ilgisi olmadığı, mehazı olan Fransız Ceza Kanununda pek farklı olarak kanunumuza intikal ettiği ve 56’ncı maddenin Fransız Ceza Kanunundan iktibas edilmesini haklı gösterecek herhangi bir sebebin yokluğu, lüzumsuz ve zararlı olan 56’ncı maddenin kanunda büsbütün çıkartılması yolunda memleketimizde öteden beri bir cereyan ve temayülün mevcudiyeti, hüküm zamanında 65 yaşını bitirenlere 46, 47 ve 59’uncu maddelerin uygulanmasının her zaman imkan dahilinde olduğu, vatana hıyanet suçları faillerinin tamamen tesadüfi mahiyet taşıyan bir sebepten faydalanmalarının tecviz edilemeyeceği, hüküm zamanında 65 yaşını dolduranların kanunun öngördüğü cezadan kurtulmalarının amme vicdanını esaslı bir surette zedeleyeceği ve II. Dünya Savaşının bitiminden sonra De Gaulle hükümeti tarafından ceza hukuku sahasında suç ve cezaların makable şümulünü (60) açıkça kabul eden emirnamelerin çıkarıldığı.
Öncelikle belirtmek gerekir ki 765 sayılı TCK’nın (mülga) 56’nci maddesi Fransız Ceza Kanunundan iktibas edilmiş değildir. İki kanun arasında bazı yönler bakımından ayniyet bulunmakla birlikte farklılıklara da rastlandığından, TCK’nın 56’ncı maddesinin Fransız Ceza Kanunundan mülhem olduğu söylenebilir.
56’ncı maddenin lüzumsuz ve zararlı olması hasebiyle kanun metninden büsbütün çıkarılması yolunda memleketimizde öteden beri bir cereyan ve temayülün mevcut olduğu iddiasının da yerinde olmadığı söylenmelidir. Nitekim Adalet Bakanlığının hazırladığı (kanunlaşmamış) 1958 sayılı Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın 61’inci maddesinde, 765 sayılı TCK’nın 56’ncı maddesine benzer bir hükme rastlanmaktadır. Oysa böyle bir temayülün varlığı, bu hükmün Tasarıda bulunmamasını gerektirirdi. Keza İlim Heyetinde bulunanlar da dahil olmak üzere tespit edebildiğimiz kadarıyla 27.05.1960 tarihinden önce Erem dışında bu cihette kanaat bildiren bir müellife rastlanmamaktadır.
56’ncı madde kaldırılmış olsa dahi hüküm zamanında 65 yaşını bitirenler bakımından 46, 47 ve 59’uncu maddelerin uygulanmasının her zaman imkan dahilinde olduğu teorik olarak söylenebilirse de olağanüstü dönemlerde vatana hıyanet suçlarından yargılananlar bakımından mahkemelerin böyle bir takdiri indirime müracaat etmesi pek mümkün gözükmemektedir.
56’ncı maddenin bir infaz hükmü olduğu ve dolayısıyla onu ilga eden kanunun da derhal uygulanmasının temel hukuk prensiplerini ihlal etmediği iddiasına iştirak etmek mümkün değildir. İlk olarak, hüküm zamanında 65 yaşından büyük olanlar hakkında cezanın indirilmesini öngören hükmün infaz hukukuna taalluk ettiği faraziyesinden yola çıkılsa dahi bu düzenlemeyi kaldıran hüküm, teşkilat veya disiplin değişikliği yapmaktan ziyade kişinin cezasının niteliğini değiştirmekte ve mahkumun durumunu ağırlaştırmaktadır. Bu sebeple bu hükmün makable şümulü (geri yürütülmesi) mümkün değildir. Öte yandan, biz bu hükmün infaz hukuku değil ceza hukukunu ilgilendirdiğini düşünmekteyiz. Zira infaz hukuku, kişinin kesinleşmiş olan cezasının yerine getirilme sürecini ilgilendirmektedir. Oysa 765 sayılı TCK’nın 56’ncı maddesi, kişi hakkında verilecek olan cezanın miktarını etkilediği için infaz aşaması başlamadan etki doğurmaktadır. Dolayısıyla 56’ncı maddeyi kaldıran hükmün (15 Sayılı Kanun) geriye yürümesi, temel hukuk prensiplerinden olan aleyhe kanunun geriye yürümezliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
(3) Das brasilianische Strafgesetzbuch vom 7 Dezember 1940 (Çev. Dietrich Lang-Hinrichsen), Sammlung ausserdeutscher Strafgesetzbücher, Nr. LXI, Berlin 1953, s. 30.
(4) Küba CK’nın İngilizce’ye resmi olmayan tercümesi için bkz. https://www.warnathgroup.com/wp-content/uploads/2015/03/Cuba-Penal-Code-Lawyers-Without-Borders-2009.pdf Orijinal hali için bkz. https://www.gacetaoficial.gob.cu/es/ley-no-62-codigo-penal (çevrimiçi erişim tarihi 17.09.2021)
(5) Daftary, Ali Akbar Khan, Geschichte und System des iranischen Strafrechts nebst einer Übersetzung des iranischen Strafgesetzbuchs, Bonn 1935, s. 186-187, 115, 117.
(6) Daftary, s. 117.
(7) Bu iki hapis cezası arasındaki farklar için bkz. Trébutien, Eugène, Cours élémentaire de droit criminel, 2. Edition, Tome: I, Droit pénal, Paris 1878, n. 294, s. 212-213.
(8) 1810 Fransız CK ve o zamana ilişkin değişiklikleri için bkz. Roger, Aug – Sorel, Alex, Codes et lois usuelles, 12. Edition, Paris 1879; ayrıca bkz. Ortolan, M., Éléments de droit pénal: pénalité, juridiction, procédure, 3. Edition, Tome Second, Paris 1864, n. 1669, s. 230-231.
(9) Fransız Ceza Kanunu’nun 22’nci maddesine benzer bir hükme 1858 Ceza Kanunname-i Humâyünu’nun 19’uncu maddesinde rastlıyoruz. Maddeye göre “… Kürek cezasına müstehak olan şahıs hakkında teşhir usulü dahi icra olunur… mücazat olunacak şahıs bulunduğu şehirde bir meydana veya memerr-i nas (herkesin geçtiği yol) olan bir mahalle götürülür… iki saat orada tevkif ve halka irae olunduktan sonra ayaklarına demir konularak mahall-i mücazatına gönderilir…yetmiş yaşından ziyade bulunan eshab-ı cinayet işbu teşhir kaidesinden muaf tutulur”. Kanun için bkz. Gökcen, Ahmet, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Kanunları ve Bu Kanunlardaki Ceza Müeyyideleri, İstanbul, 1989, s. 117 vd.; Kanundaki değişiklikler hakkında ayrıca bkz. Nord Erich, Das türkische Strafgesetzbuch vom 28 Zilhidje 1274 (9 August 1858) mit Novelle vom 6. Dhemazi-ül-achyr 1329 (4 Juni 1911) und den wichtigsten türkischen Strafnebengesetzen, Berlin 1912.
(10) 765 sayılı TCK suçun işlendiği veya hüküm zamanına göre insan hayatını muhtelif devrelere ayırmıştır: on bir yaşını bitirmemiş olanlar (m. 53); on bir yaşını tamamlamış ve fakat henüz on beş yaşını doldurmamış küçükler (m. 54); on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını bitirmemiş olanlar (m. 55); suçu işlediği zaman on sekiz yaşını bitirmemiş olup da yirmi bir yaşını tamamlamamış olanlar (m. 56); yirmi bir yaşını tamamlamış olanlar; hüküm sırasında altmış ve yaşını geçmiş olanlar (m. 56).
(11) Karaoğlan, Fahreddin, Tadillerinden sonra Ceza Kanunumuz Üzerinde Bir İnceleme, Adliye Vekaleti Neşriyatı, Basım yeri belli değil, 1936, s. 3.
(12) Taner, M. Tahir, Ceza Hukuku, Üçüncü Basıma 2’nci ek. Türk Ceza Kanunu’nun 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı kanunla değiştirilen hükümleri, İstanbul 1953, s. 5.
(13) Esasen ülkemizde doktrin, 1953 değişikliğinden önce de yirmi bir yaşın bitmesinden sonra tam cezai ehliyetin başlamasına karşı çıkmıştı. Konuyla ilgili olarak Taner şöyle demektedir: “…Hususile küçükler ve gençler tarafından işlenen suçların artmasında, haklarında gösterilen müsamahaların tesiri olduğu yolundaki iddialara kıymet vermek muvafık olur. Kanunumuzun me’hazı 1889 Kanununun yerine kaim olan 1930 İtalyan Kanunu, küçüklük sebebile cezanın indirilmesini 18 yaşından sonrası için terviç etmemiş ve akli melekelerin bu yaşta kemalini ve olgunluğunu kabul ederek eski kanunun 21 yaşına kadar varan müsaadekârlığını kaldırmıştır (m. 56)… Bu itibarla ve bilhassa memleketimizin iklimi çocukların daha erken olgunlaşmalarına müsait bulunması sebebile, 18 yaşını bitirmiş olanların cezai sorumluluklarının hafifletilmemesi ve kanunumuzun bu dairede değiştirilmesi iyi olur, zannındayız.” bkz. Taner, M. Tahir, Ceza Hukuku, Umumi Kısım, İstanbul 1949, s. 357-358; Tam mesuliyet çağının yirmi bir yaşına kadar uzatılmasının nedenini mehazın (m. 56) örnek alınmasında göre Şensoy, İtalya’da Medeni Kanunun rüşt yaşını yirmi bir olarak tespit ettiğini ve bu bakımdan orada bir ahenksizlik olmadığını belirtir. Müellife göre, Medeni Kanunumuzun kabul ettiği ehliyet yaşının on sekiz olduğu düşünülürse, ceza kanunumuzun da Medeni Kanunda öngörülen yaş sınırını kabul etmesi yerinde olacaktır. bkz. Şensoy, Naci, Çocuk Suçluluğu-Küçüklük-Çocuk Mahkemeleri ve İnfaz Müesseseleri, İstanbul, 1949, s. 133; “Hukuki tasarrufların pek çoğu, oldukça mütekamil bir olgunluğu gerektirdiği halde MK’nın kabul ettiği ehliyet yaşının on sekiz olduğu düşünülürse CK’nın kabul ettiği hududun seçiminde, isabet edilmediği daha iyi anlaşılır.” diyen Erem, yukarıdaki görüşlere iltihak etmiştir. bkz. Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku, Cilt I, Genel Hükümler, İkinci Bası, Ankara 1950, §66, s. 279.
(14) Bkz. Türk Ceza Kanunu, Ankara Yeni Cezaevi Matbaası 1958, s. 91.
(15) Vidal, Georges – Magnol, Joseph, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, 8. Edition, Paris 1935, n. 142, s. 187.
(16) Donnedieu de Vabres, H., Traité élémentaire de droit criminel et de législation pénale comparée, 3. Edition, Paris 1947, n. 274, s. 157.
(17) Şensoy, s. 94; Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, Cilt I, Ankara 1977, n. 246, s. 236; Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir, Ceza Hukuku Dersleri, Umumi Kısım, İstanbul 1958, s. 328.
(18) TCK 46, 47, 53, 54, 55, 56 – 18-21 yaşları arasındakiler –, 57 ve 58’inci maddelerde olduğu gibi
(19) Erem, s. 289, 290.
(20) Mehaz İtalyan eski ceza kanununda (1889) yaşlılık cezayı azaltıcı kanuni bir neden değil, takdiri hafifletici sebep sayılmıştır.
(21) İlim Heyetinde yer alan ceza hukuku ve ceza usul hukuku öğretim üyeleri şunlardır: Sulhi Dönmezer, (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Ord. Profesörü), Faruk Erem (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Profesörü), Burhan Köni (İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ceza Hukuku ve Kriminoloji Profesörü), Nurullah Kunter (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Profesörü), Sahir Erman (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Profesörü), Feyyaz Gölcüklü (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ceza Hukuku ve Kriminoloji Doçenti), Naci Şensoy (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Profesörü).
(22) Raporun metni için bkz. Sungur, Hasan Halis, Anayasayı İhlal Suçları ve TCK 146cı Maddesi Hükümleri Sâkıt İktidarın Sorumluluğu, İstanbul 1961, s. 306 vd.
(23) Sungur, s. 308.
(24) Celal Bayar 15 Eylül 1961 tarihinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını cebren tağyir ve tebdil ve ilgadan dolayı Türk Ceza Kanununun 146/1. maddesi hükmünce oy birliği ile ölüm cezasına çarptırılmıştır. Karar için bkz. Yüksek Adalet Divanı Kararları, İstanbul-Yassıada 14 Ekim 1960-15 Eylül 1961, Kabalcı Yayınevi, İstanbul 2007, s. 12 vd. Hüküm verildiği zaman 78 yaşındaki Bayar’ın cezası, Milli Birlik Komitesi tarafından yaşlılığı dolayısıyla müebbet hapse çevrilmiştir.
(25) Liste için bkz Sungur, s. 311.; Milli Birlik Komitesi üyesi Erkanlı bu konuda, “O tarihte Celal Bayar’ı mahkum edebilmek için bu maddenin kaldırıldığı iddia edilmişti. Hakikat halde, bahis konusu olan yalnız Bayar değil, eski meclisin elli beş üyesi idi. Zira eski mecliste yaş haddini aşmış durumda elli beş kişi vardı…maddenin yalnız Bayar hedef alınarak değil, elli beş kişiyi ilgilendirdiği için değiştirildiğidir” demektedir. bkz. Erkanlı, Orhan, Anılar…Sorunlar…Sorumlular, 2. Baskı, İstanbul, 1972, s. 96-97.
(26) Aksine, 56’ncı maddenin Celal Bayar’ı ölümden kurtarmak için insani bir gerekçeyle konulduğu da iddia edilmiştir. Gerçekten ilim heyeti üyelerinden Prof. Dr. Muammer Aksoy (raporun kaleme alındığı tarihte doçent) kendisiyle yapılan bir röportajda “65 yaş meselesine gelince: …Biz, infaza ilişkin olarak 65 yaşını bitirenler lehine öngörülmüş kanun hükmünü, Celal Bayar’ı ölümden kurtarmak için kabul ettik. Bunu bu şekilde bilin. Gerçeği söylüyorum size. Milli Birlik Komitesinden – hatırladığıma göre Orhan Erkanlı – gelmiş, bize demişti ki, “Siz bu 65 yaş meselesini değiştiremezseniz, adalet tecelli edemeyecektir, engellenecektir. Çünkü 65 yaşını bitirmiş durumda olan Celal Bayar, bütün suçları üstüne alıp, ne varsa ben yaptım, diyecektir. Bütün herkesi suçlarından azade hale getirecektir. Bunu önlemek ve gerçek durumun ortaya çıkmasını sağlamak için, içimizden falan şahıs, Celal Bayar’ı vuracak ve ondan sonra da, intihar edecektir”. Bize böyle söylemişlerdir. Bu bizde dehşet havası yaratmıştır. Bütün her şeye rağmen, biz hiçbir zaman herhangi bir şahsın öldürülmesini istememişizdir. Özellikle Celal Bayar’ı ölümden kurtarmak için o hükmü koyduk. Aksi halde Celal Bayar öldürülecekti…” beyanatında bulunmaktadır. bkz. Ilıcak, Nazlı, 15 Yıl Sonra 27 Mayıs Yargılanıyor, Cilt: 1, İstanbul 1975, s. 141. Ayrıca bkz. İpekçi, Abdi – Coşar, Ömer Sami, İhtilalin İç Yüzü, İstanbul, 1965, s. 323. İfade edelim ki, ilim heyeti üyesi olarak raporda yer alan “…vatana hıyanet suçlarını işleyen kimselerin sırf hüküm zamanında 65 yaşını doldurmuş olmalarından dolayı kanunun derpiş ettiği cezadan kurtulmaları, amme vicdanını esaslı surette zedeler” cümlesinin altına imza atan Aksoy’un bu hususu insani gerekçeyle izaha kalkışması söylentilerle kanun değişikliği yapma sonucuna götüreceğinden kabul edilemez.
(27) Makalenin kapsamına girmeyen vatana hıyanet suçları ile ilgili rapordaki teknik açıklamalara burada değinmedik.
(28) Peines en matière criminelle
(29) Peines afflictives et infamantes (m. 7), peines infamantes (m. 8)
(30) Travaux forcés
(31) Bannissement
(32) İlim Heyetinin verdiği örneğe göre, aynı suçu işleyen kişilerden davası bir seneden az süren 64 yaşındaki fail, hüküm zamanında 65 yaşını doldurmadığından 56’ncı maddedeki indirimden yararlanamayacağı halde, davası 5 yıl süren 60 yaşındaki fail aynı maddede faydalanacaktır.
(33) 15 Sayılı Kanunda, 765 sayılı TCK’da yer alan bazı hususi suç tipleri “vatana hıyanet suçları” başlığı altında tavsif edilmiştir. Vatana hıyanet kavramı “devletin şahsiyetine karşı suçlar” ve “devlet kuvvetleri aleyhinde suçlar” kavramlarını muhtevi, çatı bir kavramdır. Belirtmek gerekir ki, 15 Sayılı Kanunda sayılan suçların tamamının vatana hıyanet suçu kabul edilmesi mümkün değildir. Bu suçların kimi taksirle işlenebilen suçlar olduğu gibi (m. 130/2, 131/3) kimisi de yabancı bir devlete ait sırrın başka bir yabancı devlete sızdırılmasını (m.133/6) düzenlemektedir. Dolayısıyla 15 Sayılı Kanunda zikredilen suçların vatana hıyanet teşkil edebilmesi için “vatana hıyanet saiki” ile işlenmesi lazım gelir. bkz. Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku Hususi Hükümler, Cilt II, Birinci Bası, Ankara, 1962, s. 3.
(34) Rapor misal olarak şu emirnameleri zikretmektedir: 09.08.1944 (16 Haziran 1940 tarihinden itibaren Pétain Hükümetinin ademi mevcudiyetini ilan ve tesis ile bu hükümet zamanında konulan bilcümle mevzuatın tamamen hükümsüz sayılması), 28.11.1944 (evvelce mer’i Ceza Kanununun 327’nci maddesi hilafına 16 Haziran 1940 tarihinden itibaren çıkarılmış bilcümle mevzuata müstenit icraatın makable şamil olarak suç ve bunların uygulayanların suçlu sayılması), 28.08.1944 (Vatana hıyanet ve milli müdafaaya zarar verme suçlarının unsurlarına yenilerinin katılması, keza emirname ile ihdas olunan milli şerefe liyakatsizlik – L’indignité nationale- suçlunun makable şamil olarak uygulanması ve cezanın da geriye yürütülmesi), 16.12.1946 (Milli itibardan düşme -dégradation nationale – adı ile yeni bir cezanın yaratılması).
(35) Yukarıda da belirtildiği gibi 3’üncü madde, 15 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden önce işlenmiş vatana hıyanet suçları hakkında, geçmişe şamil olarak kaldırılan 56’ncı maddenin uygulanacağını öngörmektedir.
(36) Heyetin “…56’ncı maddenin Fransız Ceza Kanunundan iktibas edilmesini haklı gösterecek herhangi bir sebep yoktur…” ifadesinin, maddenin kaldırılması ile ilgisini de anlamış değiliz.
(37) Taner, age., İstanbul, 1949, s. 357-358; Taner, Ceza Hukuku, Umumi Kısım, Üçüncü basım, İstanbul, 1953, s. 359; Şensoy, age., n. 141, s. 133; Erem, age., s. 279.
(38) Taner, age, Üçüncü basıma 2’nci ek, s. 13; Dönmezer – Erman, Dersler, n. 384, s. 327.
(39) Bkz. Vidal – Magnol, age., n. 142, s. 187; Aynı eserin dilimize tercümesi için bkz. Devrin, Şinasi Z., Ceza Hukuku, Ankara, 1946, n 142, s. 153 (Bu eser Vidal – Magnol’un son basılışından (8’nci baskı) Türkçeye çevrilmiştir.)
(40) Roux, J.-A., Cours de droit criminel français. Deuxième Edition, Tome I, Droit pénal, Paris 1927, § 71, s.233-234.
(41) Dönmezer – Erman, Dersler, n. 384, s. 328.
(42) Şensoy, age., n. 103, s. 94; Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Umumi Kısım, Cilt II, İstanbul, 1959, n. 867, s. 167; Dönmezer – Erman, Dersler, n. 384, s. 327-328; Hatta devrin Adalet Bakanı Gözübüyük eserinde maddenin yürürlükten kaldırılmasına hiç değinmemiştir. Bkz. Gözübüyük, Abdullah Pulat, Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlariyle Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Şerhi, C. I (Mad. 1-124), Ankara 1960, n. 190, s. 230. Müteveffa Profesör M. Çetin Özek “56. Madde” isimli makalesinde (Özek’in makalesi için bkz. M. Çetin Özek, 56. Madde, Hürriyet, 20.07.1960, s. 2) “56. madde gibi, yersiz ve hukuki temelden yoksun bir hükmün kanunumuzdan çıkartılması konusunda geniş fikir birliği de mevcuttu. Nitekim hukuk fakültelerimizin Ankara ve İstanbul’daki ceza hocaları, bu davranışı öteden beri savunuyor ve özlüyorlardı”dedikten sonra konuyla ilgili olarak Dönmezer – Erman’ın yaşlılığı “…kanuni bir hafifletici sebep saymayarak hakimin takdirine bırakmak, daha doğrusu, mehazda olduğu gibi, bu sebepten hiç bahsetmiyerek…” takdiri cezayı indirici sebep olması gerektiğini söylediklerini iddia etmiştir. (Dönmezer – Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt II, 1959, s. 167). Özek’in yukarıdaki kanaatine katılmak mümkün değildir. Zira adı geçen müellifler, Özek’in belirttiği sayfada aynen “yaş büyüklüğünü kanuni bir hafifletici sebep saymayarak hakimin takdirine bırakmak, daha doğrusu, mehazda olduğu gibi, bu sebepten hiç bahsetmiyerek, 59. madde çerçevesinde böyle bir imkan tanımak münasip olacağı da ileri sürülmüştür” ifadesinde bulunmuşlardır. Dönmezer – Erman “ileri sürülmüştür” ifadesini kullanmışlardır. Bu ifadeden – Özek’in iddia ettiğinin aksine – müelliflerin ileri sürülen kanaate iştirak edip etmedikleri anlaşılamamaktadır.
(43) Erem, Faruk, Türk Ceza hukuku, Cilt I, Genel Hükümler, Beşinci bası, Ankara, 1960, § 70, s. 341-342. Erem bu görüşünü eserinin 2’nci baskısında da belirtmişti. Bkz. Erem, age., Ankara, 1950, § 71, s. 289-290.
(44) Cezaların ferdileştirilmesinin kanuni, adli ve idari şekilleriyle ilgili geniş bilgi için bkz. Saleilles, R., L’individualisation de la peine. Étude de criminalité sociale, Paris 1898, s. 197 vd., s. 262 vd.
(45) 1958 Türk Ceza Kanunu Tasarısı, m. 61.
(46) Klasik teorinin aksine, pozitivistler lehte olan kanunun suçluya mutlaka tatbikini toplumun korunması esasına aykırı bulmaktadırlar. Onlara göre, toplumun daha etkili bir şekilde korunması gereksiniminden doğan yeni kanun, hiç şüphesiz eski kanuna oranla toplumu daha müessir bir şekilde koruyacaktır. Toplumu daha tesirli bir biçimde koruyacak olan bu yeni kanunun bir tarafa bırakılması suretiyle, sadece tek bir ferdin himayesinin sağlanması için eski kanunun tatbiki doğru bir hareket sayılmayacaktır. Özellikle doğuştan suçlu ve uslanmaları imkansız olan itiyadi suçlu kategorileri bakımından daha önceki bir ikazın etkisiz kalacağı tabiidir. Bu bakımdan yeni kanun ferdin aleyhine bir durum yaratsa da derhal tatbik edilmelidir. Bkz. Arıkan, Baha, Ceza Kanununun 56. Maddesinin Kaldırılması, Cumhuriyet 28 Temmuz 1960, s. 2; Bouzat, Pierre, Traité théorique et pratique de droit pénal, Paris 1951, n. 1522, s. 1026; Merle, Roger – Vitu, André, Traité de droit criminel, Tome I, Problèmes généraux de la science criminelle, droit pénal général, 7. Edition, Paris 1997, n. 251, s. 340; Konuyla ilgili geniş bilgi için bkz. Artuk, M. Emin – Gökcen, Ahmet – Alşahin, M. Emin – Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15. baskı, Ankara, 2021, s. 158-160.
(47) 765 sayılı Türk Ceza Kanununda “güvenlik tedbiri” sözcüğüne rastlanmamaktadır.
(48) Detaylı bilgi için bkz. Artuk – Gökcen – Alşahin- Çakır, s. 208
(49) Arıkan, agm., s. 2.
(50) Vidal – Magnol, age. Tome II, Procédure pénale – Domaine de la loi en matière pénale, 9. Edition, Paris 1949, n. 889, dn. 1, s. 1383.
(51) Merle – Vitu, age., n. 252, s. 341.
(52) Özek, M. Çetin, 56. Madde, Hürriyet, 20 Temmuz 1960, s. 2
(53) Donnedieu de Vabres, H., age., n. 1596, s. 911-912; Garraud, R., Traité théorique et pratique du droit pénal français, Tome I, 3. Edition, Paris 1913 (Nouveau Tirage 1928), n. 159, s. 330-331; Erem, Faruk – Demirel, Hakkı, 6123 Sayılı Kanunla Değişen TCK İnfaza Müteallik Hükümlerinin Tatbik Sureti Hakkında Adalet Vekaletinin 16/7/1953 Tarih ve 77/18 Sayılı Tamimi Münasebetiyle, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 1953, Sayı 4, s. 294.
(54) Maurice Garçon, 15 Sayılı Kanun’un usul normu değil maddi ceza normu içerdiğini ve aleyhe olması sebebiyle geriye yürütülemeyeceği yönünde görüş belirtmiştir. Garçon’un makalesi için bkz. Fersoy, Orhan Cemal, Devlet ve Hizmet Adamı Fatin Rüştü Zorlu, İstanbul 1979, s. (292-309), s. 304
(55) Özek, M. Çetin, 56. Madde, Hürriyet, 21 Temmuz 1960, s. 2
(56) AİHS m. 7: “(1) Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
(2) Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir”
(57) Arık, Kemal Fikret, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Üzerine Bir İnceleme, Ankara 1965, 106.
(58) Anayasayı ihlal davası (dosya no: 1960/1) ile ilgili sanık müdafilerinin Yüksek Adalet Divanı Başkanlığına sundukları müdafaa (toplu savunma için bkz. Yassıada Duruşmaları Anayasa Davası Toplu Savunması, hazırlayan Emine Gürsoy Naskali, İstanbul 2013) adlı müşterek eserde ceza hukuku sahasındaki yabancı mevzuat ve müelliflere yapılan atıfların (Almanca, Fransızca, İtalyanca, İngilizce) doğru olup olmadığı, şahsi herhangi bir mütalaa ve kanaat katmadan kontrol edilmeleri divan başkanı Salim Başol tarafından ilim heyetinin ceza hukuku öğretim üyelerinden istenmiştir. Yukarıda 19 numaralı dipnotta bahsettiğimiz ceza hukuku öğretim üyeleri, Prof. Dr. Feyyaz Gölcüklü dışında (o sıralarda Doçent), 53 sayfalık bir rapor hazırlamışlardır. İddiaya göre, savunma makamı, bu raporu kesin kararın verilmesi üzerine dağıtılan karar gerekçesi ile öğrenebilmiştir (bkz. Fersoy, Orhan Cemal, Bir Devre Adını Veren Başbakan Adnan Menderes, İstanbul 1971, s 506, 507). Belirtmek gerekir ki bu rapor başka bir çalışmanın konusunu teşkil edebilir.
(59) 56’ncı maddenin kaldırılış nedeninin o zamanlar türlü şekillerde yorumlandığını belirten Altuğ, “…bu maddenin kaldırılışını Celal Bayar’ın mutlaka idamını sağlamak arzusuna verenler oldu. Oya bu maddenin kapsamı içine giren sadece Bayar değildir. O sıralarda yaş haddini aşmış 55 sanık daha bulunmaktaydı. Ama bir gerçek de saklanılmamalıdır. O sıralarda hem MBK’nin iç yapısı, hem de Türkiye’nin içinde bulunduğu koşullar, böyle bir değişikliği gerektiriyordu. Yani o sıralar MBK’nin radikal kanadına hakim olan tez, Bayar ve yakın arkadaşlarının ifna edilmesiydi…Görünen odur ki, 56. maddenin değiştirilmesinin nedeni Bayar’ı ifna etmektir.” demektedir. Altuğ, Kurtul, 27 Mayıs’tan 12 Mart’a, 2. baskı, İstanbul 1991, s. 87.
(60) Makable şümul meselesine temas eden Milli Birlik Komitesi üyelerinden Taşer “…kanunun makabline teşmili mes’elesinde de böyle oldu. Onlar (profesörleri kastediyor) ‘olabilir’ dediler; biz ‘nasıl olabilir?’ dedik; ‘isterseniz olur’ cevabını verdiler. Bunu o zamanlar hoş göremedim. Zaten iyi ve hukuki bir şey de değildi. Fakat sonradan, hukuku çok iyi bilmesi lazım gelen ve tabii ki de bilen bu adamların, devletin başında bulunanlara hukuki bir mâni çıkarmamak gibi bir hüsnüniyetle hareket ettiklerine, yanlış da olsa, büyük ve yine an’âneden gelen bir devlet idrâki içinde bulundukları kanaatine ve zannına vardım. Fakat sorduğumuz zaman, bize, hukuki olanı söylemeli ve bunu müdafaa etmeliydiler. Bunu yapmadılar…” düşüncesindedir. bkz. Nur, Ziya Aksun, Dündar Taşer’in Büyük Türkiyesi, Birinci Basılış, İstanbul 1974, s. 53.
