Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali
*Bu yazı, Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali tarafından hazırlanan ve Şubat 2022’de yayımlanan Darağacındaki İstiklal Madalyası – 27 Mayıs Darbesi kitabında yer aldı.
A. MENŞE VE TARİHÇE:
Öteden beri olduğu gibi be dava vesilesiyle de 1889 tarihli İtalyan Ceza
Kanununun 118. maddesinin Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin mehazı olduğu fikri savunulmuş ve bunun neticesi olarak bilhassa İtalyan müelliflerinin görüşüne fazla bir itibar gösterilmiştir.
Bu temayülü tehlikeli ve aynı zamanda isabetsiz görmekteyiz.
Tehlikelidir çünkü: metinlerin aynen tercümesi yerine maddelerin memleket icaplarına intikal ettirilmesi gibi sebeplerle mealen iktibası takdirinde, mehaz memleketin hukuki-siyasi karakteri göz önünde tutularak dermeyan edilmiş bir fikrin ve hukuki anlayışın aynen benimsenmesi aradaki karakter ve bünye bakımından bizleri yanlış neticelere sevkedebilir ve binnetice telafisi imkansız hatalara sebep olabilir.
İsabetsizdir, çünkü: İtalyan Ceza Kanununun118. maddesi iddialar hilafına 146. madenin mehazı değildir ve metin bakımından olduğu kadar himaye ettiği hukuki müesseseler zaviyesinden de bizim hukuki-siyasi nizamımıza uymamaktadır.
Bu maruzatımızla ecnebi kaynaklara ve müelliflere müracaat edilmemesi gerektiğini müdafaa etmek istemiyoruz. Elbetteki memleket hukukçuları tarafından hiç el sürülmemiş ve fiiliyatta d aydınlatıcı emsal tatbikat ve içtihadattan mahrum bulunmuş bir maddenin manalandırılmasında ilim dünyasına başvurmak ve ondan faydalanmak icabedecektir.
Kastimiz yabancı kaynak, metin ve müelliflerden nakiller yapılırken hüküm ve müessese ayrılıklarını gözden uzak tutmamak, kendimize has hususiyetlerden tegafül göstermemek ve nihayet umumi hava ve espriyi kaybetmemek lazım geldiğine işarettir.
Derhal işaret etmek yerinde olur ki İtalyan Kanununun 118. maddesinin tetkik mevzuumuz olan 146. maddenin mehazı olmadığı hakkındaki iddianın ilk ve en kuvvetli delilini 927 yılında hakimlere yeni Türk Ceza Kanununun tatbikatında rehber olmak üzere tercüme ve neşrettirilmiş olan Majno şerhinde bulmaktayız.
[sayfa 88] Bilindiği üzere tercüme heyeti mezkur şerhe, İtalyan Kanununun
maddelerine tekabül eden Türk maddelerini göstermek üzere bir liste eklemiştir. Bu
listede 146. maddenin hizası boş bırakılmış ve bu suretle 146. maddenin İtalyan Kanununun
118. maddesinin muadil ve mukabili olmadığı açıkça gösterilmiştir. Yine bu sebepledir ki 118. maddenin tercümesinde mutad usul hilafına tekabül ettiği Türk Ceza Kanununun maddesi yazılmamış ve bu suretle bir kere daha her iki madde arasında birlik ve ayniyet olmadığı bir kere daha teyit olunmuştur.
Kaldı ki 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanununun esas ittihazı suretiyle hazırlanan 765 sayılı kanundan evvel dahi bugünkü 146. maddenin metin bakımından tamamen aynı olan bir hüküm ceza kanunlarımızda mevcut bulunmakta idi.
Filhakika 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunundan faydalanılarak hazırlanan 28 Zilhicce 1274 Tarihli Ceza Kanununun 55. maddesi 20 Nisan 1340 tarihli Teşkilatı Esasiye Kanununun kabulünden sonra İkinci Büyük Millet Meclisi tarafından 22 Nisan 1341 tarih ve 635 sayılı kanunla değiştirilmiş ve metin şu şekli almıştı:
“Türkiye Cumhuriyetinin Teşkilatı Esasiye Kanunu tamamen veya kısmen tağyir, tedbir veya ilgaya ve kanunu mezküre tevfikan teşekkül eden Büyük Millet Meclisini iskat veya ifayı vazifeden mene cebren teşebbüs edenler idam olunur.”
Görülüyor ki bu metin, 146. maddenin tamamen aynıdır. Ve 1889 tarihli İtalyan Kanunundan istifade edilmeden de mevzuatımızda mevcuttur. Esasen mümasil ve müşabih bir hüküm 1274 tarihli ceza kanunnamesinin 22 Mayıs 1327 tarihinde tadil edilen 55. maddesinde yer almış bulunuyordu. Bahsi geçen metin aynen şöyleydi.
“Kanunu Esasiye ve hükümetin şekil ve heyetini “veya saltanatı seniyenin usulü verasetini tağyir “ve tebdil ve imhaya cebren teşebbüsü sabit “olan şahıs idam olunur.”
1889 tarihli İtalyan Ceza kanunun mehaz ittihazından tam 15 sene evvel Türk Mevzuu hukukunda mevcudiyeti sabit ve aşikar bulunan bir hükmün, İtalya’dan iktibas edildiği iddiasında bu sebeple bir isabet bulmak mümkün değildir.
Kaldı ki, 1889 tarihli İtalyan Ceza kanununun 118. maddesi de yabancı kanunlardan faydalanmış ve bilhassa Anayasa ile alakalı hüküm bakımından tamamen Almanya kanunu esas tutmuştur.
1889 tarihli İtalyan Ceza kanununun hazırlık faaliyetine ait tetkikat açıkça isbat etmektedir ki 118. madde Fransız ve Alman ceza kanunlarını örnek almış ve bu arada sadece bir tek hükmü kendi malı olarak metne ilave eylemiştir.
1810 tarihli Fransız Ceza kanununun 87. maddesi “hükümeti yıkmak veya değiştirmek” gayesini takip eden taarruz suçlarını cezalandırmakta idi. Bu kanunun izleri üzerinden giden 1859 tarihli Sardunya ceza kanunu “hükümetin şeklini değiştirmek veya yıkmak” suçunu [sayfa 89] 146. maddesinde mütalaa ermekte ve “tahta tevarüs nizamının değiştirilmesini” bu faraziyeye dahil saymakta idi.
Toskana kanunu ise 97. maddesinde aynı suçu daha esaslı bir şekilde tetkik ederek ceza müeyyidesi altına almış bulunuyordu.
Buna mukabil 1871 tarihli Alman ceza kanununun 81. maddesinde Fransız, Sardunya ve Toskana ceza kanunlarında yer almıyan yeni bir suçu tetkik ediyordu:
“Her kim… esas teşkilatı cebren değiştirmeğe… teşebbüs ederse.”
1889 tarihli İtalyan kanununu hazırlayanlar Alman kanunundan bu hükmü alarak 118. maddelerine intikal ettirdiler. Bu suretle “Esas Teşkilat ve cebir” unsurları Almanya’dan alınmış oluyordu.(80)
İtalyan kanun vazıı yabancı menşeli bu hükümlerden sonra öz malı olan bir hükmü kendisi yarattı ve ilk defa 1866 tarihli Viğliyani’nin raporunda yer alan “meclisleri fonksiyonları ifada men” unsurunu maddeye ilave etti.
Fransız ceza kanununda meclislerle alakalı bir suç unsuru yoktu. Alman ceza kanunun ise bu suçu “medeni hakların icrasına karşı işlenen suçlar” arasında derpiş ediyor ve ayrıca cebir ve şiddeti de arıyordu.(81)
Alman ceza kanunu ise Fransız ve İtalyan kanunları hilafına Türk ceza kanunu gibi “hükümet şeklinden” hiç bahsetmemekte ve bu mefhum Alman kanun vazıına göre “anayasa anlamı içinde” esasen mevcut farz ve kabul edilmekte idi.
Hemen işaret etmek yerinde olur ki bu noktada, yani hükümet şeklinin Anayasa mefhumu içinde dahil bulunduğu anlayışında Alman ve Türk kanun vazıları birlik halinde bulunmakta idiler.
1274 tarihli kanun 22 Mayıs 1327 tarihli kanun ile tadil edilen 55. maddeye “hükümet şekli” konmuş olduğu halde Cumhuriyetin ilanından 635 sayılı kanunla yapılan tadil sırasında bu hüküm, adliye encümeninin 17.3.1341 tarihli şu gerekçesiyle metinden çıkarılıyordu: “Teşkilatı Esasiye Kanununun tağyir ve tebdil ve ilgasında şekli hazır hükümetin tağyir ve tebdil ve ilgası da dahil ve tabiri aharla şekli hazırı hükümeti tağyir ve tebdil ve ilga ile Teşkilatı esasiye kanununu tağyir ve tebdil ve ilga mahiyetinden Bir şey olduğundan teklifteki “yahut şekli hazırın” ibaresi tay olunmuştur.”
Bu izahat göstermektedir ki teşkilatı esasiyeye mütedair suç unsuru bakımından Türk ve Alman vazıları, İtalyan kanun vazıından daha çok birbirine yaklaşmış bulunmaktadır.
B. MADDENİN ANAYASA UNSURU BAKIMINDAN YABANCI METİNLERDEN FARKLARI:
Maddenin tarihi seyrinden faydalanılarak varılan bu neticeden sonra İtalyan Ceza [sayfa 90] Kanununun 118. maddesini himaye ettiği Anayasa ile Türk Ceza Kanununun koruduğu anayasa arasındaki esaslı hüküm ve müessese farklarına işaret etmek icap eyliyecektir.
27 Mayıs 1327 tarihli tadil ile Türk Ceza hukukuna girmiş bulunan ve “kanunun esasiyi ve hükümetin şekil ve heyetini” koruyan 55. maddenin tedvin ve meriyeti anında Türkiye’de 7 Zilhicce 1293 tarihli kanunu esasi yürürlükte idi. Bu kanun ise 1875 tarihli Fransa’nın 3. Cumhuriyet Anayasası ile 1830 tarihli Belçika Anayasasından ilham alınarak hazırlanmış bulunuyordu. Bu bakımdan İtalyan Anayasası ile Türk Anayasası arasında bir kaynaklık ve yakınlık münasebetini iddiaya imkan yoktu.
Buna mukabil gerek 635 sayılı kanunun ve gerekse 765 sayılı Türk Ceza Kanununun kabulü tarihinde Milli hakimiyeti tesis eden ve hukuki karakter bakımından meclis hükümeti hüviyeti galip bir şekli hükümeti benimsemiş olan 20 Nisan 1340 tarihli Esas Teşkilat Kanunu meriyet mevkiinde idi. Halbuki 1889 tarihli İtalyan Ceza kanununun hini tedvinde o memlekette 14 Mart 1848 tarihli Sardunya esas teşkilat kanunu yürürlükte idi. İtalya’nın monarşik ve temsili bir hükümet tarafından idare olunacağını bildiren bu anayasaya göre icrai yetki devletin en yüksek şefi sayılan kırala ait bulunmakta teşrii salahiyet ise kıral ile birlikte ayan ve mebusan meclisleri tarafından müştereken kullanılmakta idi. Yine bu anayasaya göre kazai yetki Kırala ait olup adalet kıraldan sadır olmakta ve kıral tarafından tesis olunan mahkemeler vasıtasiyle kıral namına tevzi edilmekte idi. Ve nihayet mühim bir fark olarak İtalyan esas teşkilat kanununda kanunların anayasaya uygunluğu lehinde sevkedilmiş bir hükme tesadüf edilmiyordu. Çünkü İtalya’da anayasayı değiştirme ile alelade kanunların tadili arasında şekil ve usul bakımından bir fark bulunmuyor, ayrı bir nisap aranmıyordu.
Halbuki Türkiye’de Milli hakimiyet ve Milli irade esasına dayanan bir devlet ve hükümet şekli kabul edilmiş, hakimiyet kuvvet ve kudreti Türkiye Büyük Millet Meclisine tevdi edilmişti. Bu meclis üstünde ayrı bir kudret tanınmamış bütün kuvvetlerin masdarı olarak Millet Meclisi kabul olunmuştu.
Buraya kadar olan maruzatımızla bir tarihi bilgi vermek veya müdafaa bakımından faydasız bir konuşma yapmak istemiş olamıyacağımızı Yüksek Divanın takdir edeceğinden emin bulunuyoruz. Bizi bu yola sevk eden mülahaza her iki kanun arasındaki farklara işaret etmek ve bundan da müdafaa için neticeler çıkarmak arzusudur. Şöyle ki:
7.7.1960 tarih ve 2 sayılı kararda ve ondan mülhem olan Esas hakkındaki mütalaada
146. maddedeki “teşkilatı esasiye kanunu” tabirinin sadece bu kanun manasına değil ve fakat esas teşkilat hukukunun ana temelleri anlamına geldiği, tabancı müelliflere atfen ileri sürülmüş bulunmaktadır. Bu suretle sadece esas teşkilat kanununun metninin tebdil, tağyir ve ilgasının değil ve fakat esas haklara ilişkin ve sair kanunlarda da düzenlenmiş temel prensip ve hakların kısılmasının dahi aynı suçu teşkil edeceği şeklinde bir görüş ortaya konulmuştur.
[sayfa 91] Yüksek Soruşturma Kurulu da kararnamesinin suç unsurlarını ve cezai sorumluluğu münakaşa eden kısmında “Anayasa nizamının tağyir ve tebdil veya ilgasından” bahsetmekte ve böylece sorumluluğu esas teşkilat kanununun değil ve fakat esas teşkilat nizamının tadil ve ihlaline bağlamaktadır.
Hemen işaret edelim ki bu görüş, İtalyan ve Alman hukukunda bir hayli taraftarı bulunan bir anlayış ve tefsir tarzıdır. Filhakika pek çok ecnebi müellif suçun unsurlarından biri olarak da esas teşkilata müteallik temel prensiplerin -anayasadan başka kanunlarca da nizamlansalar- değiştirilmesi halinde suçun tekevvün edeceğini kabul ederler.
Ne var ki, bu yabancı müellifler kendi memleketleri kanunlarının yazılış tarzı ve kullanılan ibareler bakımından bu tefsiri yapmakta ve benimsemekte haklı olsalar dahi, kanunumuzdaki çok farklı tabir ve kelimelerin kullanılmış olması bakımından aynı neticeye varmağa imkan bulunmamaktadır.
Gerek Fransızcada, gerek Almanca ve İtalyancada “esas teşkilat kanunu” terimi ile “esas teşkilat” terimi aynı kelimelerle ifade edilmektedir.
Filhakika Constitution kelimesi Fransızca ve İtalyancada Verfasung kelimeside Almancada “hem esas teşkilat ve hem de esas teşkilat kanunu” manasına kullanılır.
Bu sebepledir ki eski İtalyan Kanununun 118. maddesinde ve yani İtalyan Kanununun 283. maddesinde her iki manaya gelen ve bu itibarla iltibasa mahal veren Constitutione kelimesi yer almış bulunmaktadır.
Yine bu yüzdendir ki eski Alman ceza kanununun 81. maddesi ile eski İsviçre ceza kanununun 45. maddesinde her iki manaya mahmul Verfasung kelimesi kullanılmıştır.
Hatta İsviçre ceza kanunu, her üç resmi lisanındaki metinde iltibastan kurtulamayan bu tabirleri kullandığı içindir ki madde matlabında “esas teşkilat nizamı aleyhindeki cürümler” demek suretiyle mefhumu tefsir etmeği tercih eylemiştir. Bundan ötürüdür ki Alman, İtalyan ve İsviçre müelliflerinin bir kısmı terimin sadece esas teşkilat kanunu manasına geldiğini bir diğer kısım ise esas teşkilattan bahsedildiğini ileri sürmek suretiyle değişik fikir ve mütalaa dermeyanına mecbur kalmışlardır.(82)
1951 tarihli yeni Alman ceza kanunu ise, bu sonu gelmiyen tefsirleri bertaraf etmek için, çifte manaya gelen kelimeyi terk ederek uzunca bir yardımcı cümle ile maksadı ifadeyi tercih etmiş ve 80. maddeyi “her kim… müteallik nizamı değiştirmeğe teşebbüs ederse…” şeklinde bir metin sevkeylemiştir.(83)
Görülüyor ki yabancı müellifler açık ve vazıh bir terimi tefsir etmek değil, iki manaya gelen bir kelimenin izahını yapmak zorunda kalmışlardır. Nitekim, Vincenzo Manzini 911 [sayfa 92] tabılı eserinin 972. paragrafının 3 sayılı dip notunda “Devletin teşkilatı esasiyesi” tabiri kullanılmayarak teşkilatım esasiye kanunu manasına gelen bir kelime kullanılsaydı bu takdirde siyasi teşkilata dair temel kaideleri ihtiva eden vesikanın yani anayasanın anlaşılacağı fikrini ileri sürmüştür. Buna mukabil Türk Ceza Kanununun metni, hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak kadar sarihtir.
“Esas teşkilat kanununun tamamını veya bir kısmını…”
Kanunumuzda “Esas teşkilat Kanunu” tabiri yerine hem bu kanunu hem de esas teşkilat nizamı manasına gelebilecek iki anlamla bir kelime kullanılmamış olduğundan, metni zorlamağa, ve tefsir bakımından ecnebi müellifler baş vurmağa ne sebep ve ne de zaruret vardır.
Kanuni tefsir metoduna sadık kalarak ve metne sadakat göstererek maddeyi “Esas taeşkilat kanunu” şeklinde anlayıp, kabul etmek icabeyleyecektir.
146. maddedeki tabirin itlakına masruf olduğunun bir başka delilini Adliye vekaletince hazırlanan ve fakat kanuniyet kesbetmek imkanını bulamayan 942 tarihli ceza kanunu ihzari layihasında bulmak ve göstermek mümkündür.
Meri hüküm, dar ve kifayetsiz bulunmuş ve tabirin “Esas teşkilat hukukun başlıca müesseselerine teşmili” arzu edilmiş olmalıdır ki bu projede 146. maddenin muadili olarak tesbit edilen 220. Madde şu şekilde kaleme alınmıştı:
“Devletin teşkilatı esasiyesini, teşkilatı esasiye kanununun tecviz etmediği vasıtalarla değiştirmeğe matuf…”(84)
Kaldı ki 1327 yılında 1274 tarihli kanunda yapılan tadilattan itibaren her değişiklikte
Türk kanun vazıının daima “kanunu esasiden, yahut teşkilatı esasiye nizamı manasına gelecek tabirlerden kaçınmış olması da görüşümüzün isabetini teyit eden tarihi bir müşahede hükmündedir.
Arzedilen sebeplere binaen Türk Ceza kanununun 146. maddesindeki “Esas teşkilat kanunu” tabirini, esas teşkilata müteallik nizamlar şeklinde tâmimi ve tefsiri olarak kabul etmeğe hukuken imkan bulunmadığı kanaatine varmış bulunmaktayız.
Görüşümüzün isabetine iltifat ve iltihak edildiği surette mesela içtüzük nizamına, basın kanunu ve saire gibi kanunlarla kasdi değişiklikler yoliyle, Türk Ceza Kanununun 146. maddesine uygun bir suç işlendiği iddiası bu bakımdan mesnetsiz kalarak bertaraf edilmiş olacaktır.
80 Eugenio Florian, Gabriyele Napadano.
81 Vincenzo Manzini, 1911, Cilt 4, No: 971.
82 Kanun metinleri için bakınız: Florian, Tratto di Diritto, C. II, Milano 1915, Penale s. 313; Hofter, Schweizerisches Shaprecht, hususi kısmı, 2. Bölüm, Berlin 1943, s. 634; Schröder, Strofgesetgleneh, Münih 1915, s. 416.
83 Sohonke, Schröder, Strafgesetglene, Münih 1957, s. 416.
84 Adliye Ceridesi 942, sahife 121 ve devamı.
