Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali
*Bu yazı, Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali tarafından hazırlanan ve Şubat 2022’de yayımlanan Darağacındaki İstiklal Madalyası – 27 Mayıs Darbesi kitabında yer aldı.
146. maddede derpiş olunan suçun kimin tarafından işlenebileceği meselesine gelince:
Suali fiili kimin işleyebileceği şeklinde değil fakat fiilin kime müteveccih olacağı suretinde vazetmek lazımdır.
[sayfa 93] Bu hususu Ceza Kanunumuzun sistematiği, kanunun ruh ve maksadı, tatbikat ve doktrin yönlerinden inceleyelim.
A. KANUNUN SİSTEMETİĞİ:
146. madde Türk Ceza Kanununun “Devletin şahsiyetine karşı işlenen cürümler” babında ve “Devlet kuvvetleri aleyhine cürümler” faslındadır. Mücerret bu matlaplar ve 146. maddeye kanun içinde verilen yer dahi dilin ancak, Devlet kuvvetlerini istimal eylemekte olanlara karşı işlenebileceğini gösterir. Bu noktai nazar aynı zamanda ve bilhassa ceza hukuku müelliflerinin bu maddenin, muvaffak olmamış ihtilalleri tercim etmek maksadı ile vazedilmiş olduğu hakkındaki fikirlerden kuvvet alır. Müellifler bu noktada ittifak etmektedirler. Adliye Vekaletinin 1927 de yaptırdığı Majno tercümesinde (Cilt II. Sahife 45) anayasanın cebren tadili suçuna müteallik eski İtalyan kanununun 118. maddesi aynen şöyle izah edilmiştir:
“Bu cürmün mahiyeti nazariyesi bütün eşkâlinde devlet kuvvetleri aleyhinde ihtilal noktasıdır. Bu nokta 120. madde ile -T.C.K. nun 149. maddesi ile- itmam edilmiştir.”
146. maddedeki suça teşviki cezalandıran ve İtalyan kanununun 120. maddesine tekabül eden 149. maddemiz ise “…her kim hükümet aleyhine… Halkı isyana… teşvik eylerse” demek suretiyle tercim gayesinin hükümet kudretini himaye maksadından ibaret bulunduğunu, devleti isyan ve ihtilalden korumak gayesiyle vazedilmiş bulunduğunu ortaya koymaktadır.
B. RUH VE MAKSADI:
İdamesinde amme menfaati tasavvur ve farzolunan nizam gayri meşru, fiili veya hukuki ne vasıfta bulunursa bulunsun mevcut iktidar tarafından tesbit ve tanzim olunur.
Bu hüküm devlet otoritesini ve hakimiyetini elinde bulunduranları her türlü taarruzdan masun tutma zaruretinin tabii bir neticesidir.
Bakınız bu mevzuda Profesör Hüseyin Naili Kubalı neler söylemektedir: “Devletin mücerret mahiyette yapıcı unsurları onun şahsiyeti ve hakimiyetidir. Devlet şahsiyet ve hakimiyeti hukuki unsurlardan mahrum olursa, sadece sosyal ve fiili vakıadan ibaret kalır.(85)
“Hakimiyet devlet otoritesinin fiilen tatbik edildiği saha içinde ona rakip başka bir otoritenin varlığına imkan vermiyen bir otoritedir.”(86)
“Hiç şüphe yok ki, devlet deyince ortada görülen, hükümet ve idare mekanizmasını çevirenlerdir. Ve hakimiyet, fiilen bunların kudret ve salahiyetleridir.”(87)
Şu halde kanunun bu otorite ve hakimiyeti himaye altında bulundurması icap eder. Bu itibarla bu otorite ve hakimiyet bir nizamın korunmasına matuf tercim salahiyetini de elinde tutar. Bu bakımdan kanun, mevcut anayasayı tadil, tağyir yolu ile mücerret otoriteyi hedef [sayfa 94] tutan bir taarruzu müeyyide altında bulundurmaktadır. Eğer gai tefsirin bu mevzuda da değerlendirilmesi gerekirse, otoritenin tasarrufları ile kendi kendini tercime müntehi bir duruma düşmesinin hakimiyet prensipleriyle asla bağdaşmıyacağını derhal ifade etmek lazımdır.
C. DOKTRİN
Derhal işaret edelim ki, devlet mefhumunun hukuk sahasına intikal ettiği günden itibaren hakimiyet kudretini ellerinde bulunduranların bunu kötüye kullanması tehlikesini önliyecek tedbirler ve müeyyideler düşünülmüş ve bulunmuştur. Ancak tamamen hukuki ve siyasi mahiyette ve karakterde kalan bu tedbir ve müeyyideler arasında bir ceza müeyyidesi akla getirilmemiş, tavsiye edilmemiştir.
O kadar ki Prof. Turan Feyzioğlu bu mevzuda aynen şunları söylemektedir: “Dünya mevzuatı ve tatbikatı göz önünde tutulduğu takdirde kanunların anayasaya uygunluğunu sağlamak için alınan tedbirler arasında ceza kanunlarının anayasayı tebdil, tağyir ve ilga suçlarının yer almadığı derhal görülecektir.(88)
Manzini de eserinin 911 tab’ının 4. cildinde ve 972. bendinde aynen şöyle demektedir: “cezai himayenin mevzuu devletin şimdiki siyasi teşkilatının taarruzundan masun tutulması hususundaki amme menfaatidir. Yani salahiyetler kılınmamış iradeler tarafından empoze edilen değişikliklere karşı devletin kuruluşuna ait şekli unsurun himayesidir. Hukuku esasiyemizin aksine olarak bu teşkilatın daimiliği ve tağyir edilemeyeceği beyanı ile, yeni ihtiyaçların lüzumlu kıldıkları iyi düşünülmüş ıslahatın tatbikine mümanaat gayesi istihdaf olunmamaktadır. Sadece zorla yıkmağa, asi ekalliyetlerin cüretkar empozisyonlarına, karışıklık ve anarşi tehlikesine mani olunmak istenmiştir.”
Ekalliyet tabiri, yukarıdaki fikrin bir ifadesi olarak kayda şayan bulunmaktadır.
Manzininin “şimdiki siyasi teşkilat” tabiriyle ifade ettiği hususun, salahiyettar otoritelerin ve bunların tesis ettikleri nizamın aynen muhafazası keyfiyeti olduğu aşikardır.
Maruf Alman cezacısı Von Weber de şöyle demektedir: “…fail… İcraatı ile hükümeti taşıyan zümreyi vurmak zorundadır..”(89)
Şu halde, bu madde ile hükümeti taşıyan ve sevk ve idare ve vazife ve salahiyetini haiz bulunan, bu kudreti temsil eden zümrenin himayesi bahis mevzuudur.
7.7.1960 tarihli karar gerekçesinde “İktidardan gelen ihanet” fiilinin tecriminin mümkün bulunduğuna işaret ettiği bir hata eseri olarak belirtilen SCHNORF dahi iktidarın anayasaya ilgaya teşebbüsünün suç adinde imkan bulunmadığını ifade etmektedir. Bu müellife göre, “bazı hallerde Devletin mevcudiyetine karşı hukuka aykırı ve çok ağır fiiller mevcut olabilir, fakat bunlar, anayasayı değiştirmeye cebren teşebbüs suçunu teşkil [sayfa 95] edemezler. Bilhassa durum, yukarıdan gelen fiiller de böyledir. Devlet otoritesi ve devlet kuvveti elinde bulunan en üst devlet makamı, parlamento ve bilhassa hükümet kendi kuvvetine dayanarak devletin menfaatleri bakımından zaruret olmasa dahi hukuka aykırı bir anayasa tadiline dahi teşebbüs edebilir. Böyle bir teşebbüste pratik olarak cebir ve tehdit lüzumlu değildir. Bu çeşit fiillerin ceza kanununda derpişi düşünülse, kanun maddesinden cebir unsurunun kaldırılması ve yerine hukuka aykırılığın ikamesi icap ederdi. Diğer taraftan bir otoritenin kendi kendini tercim imkansızlığından ötürü ceza kanunlarının anayasanın yukarıdan gelen bir fiil ile değiştirilme teşebbüsünü tercim eylemelerine imkan yoktur.” Schnorf, bir mahkemenin bir hükümeti sorguya çekebilmesinin düşünülemiyeceğini dahi belirterek böyle kazai imkanın esasen arzulanacak şey olmadığını ifade eder.(90)
Şüphesiz Schnorf’un fikri, yukarda da arzedildiği üzere hukuk mantığının ve anayasa prensiplerinin devlet ve hakimiyet mefhumlarının ifadesidir.
Görülüyor ki, karar gerekçesinde anayasanın değiştirilmesine cebren teşebbüs suçunun yukardan gelebileceğini ileri sürdüğü belirtilen ve fikirleri karar gerekçesine bu suretle yanlış olarak intikal ettirilen Schnorf, tam tersine olarak devlet kuvvetini elinde bulunduranların bu suçun faili olamıyacaklarını açıkça ortaya koymuştur.
O halde, bir iktidarın anayasayı, hatta kasten çiğnemesi ve zorla değiştirilmesi takdirinde durum nedir, müeyyide ne olacaktır?
Bu noktaya da Schnorf şu açık ve sağlam cevabı vermektedir: “Ciddi bir hıyanet ya halkça kabul edilir veya mukavemetle karşılanır. Bu son halde ise, ihtilafın halli esasen hukuk dışı sahaya aktarılmış olur.(91)
Filhakika, sebebi ne kadar haklı olursa olsun, bir ihtilalin hakkını, meşru bir ihtilalin hakkını ceza kanununun maddeleştirmesine imkan yoktur. Nasıl olsun ki ihtilal, “Hukuku yıkmak suretiyle hukuk yaratmak” şeklinde tarif edilir.(92)
Bunun içindir ki bütün ceza hukuku müellifleri mevcut bütün ceza kanunlarının suçun sadece teşebbüs halini derpiş etmiş olduğunu zikrederler. Mesela Hafter şöyle der: “Suçun teşebbüs halinde cezalandırılacağı sebebini izah eylemek kolaydır. Zira fiil, teşebbüsü aşıp tamamlanınca; ihtilal başarı kazanmış olur, başarı kazanan ise hükmeder.”(93)
Manzini de aynı fikirdedir.94 Keza Welzel şöyle demektedir: “Devletin kendisini ceza hukuku yardımıyla korumaya çalışması, ceza hukuku için bu hukuka yabancı bir mesele [sayfa 96] ortaya çıkarır: Eğer devlet hukukun hamisi ise, kendi kendisini nasıl olur da hukuk ile himaye eder? Devlet, devlet olmak hasebiyle bir korunma imkanını haiz değil idiyse hukuku kendi himayesine çağırmasının ne kıymeti olur? Hakikatte devletin himayesi bahsinde ceza hukukuna düşen rol, mahduttur. Devletin mevcudiyeti, haiz olduğu siyasi kuvvetin fonksiyonundan ibarettir. Yoksa isdar ettiği ceza kaidelerinin fonksiyonu değil. Bunun bariz misali, neticeye ulaşmış bir “anayasayı ilga” fiilinin cezasız kalma zorunda olmasıdır. İhtilalci kuvvetlerin mevcut nizamdan daha kuvvetli olduklarını isbat ettikleri ahvalde, devleti koruyucu ceza hukuku meydandan çekilmek zorunda kalır.(95)
Bu hakikati Türk müellifleri de 1942 senesinde Adliye Vekaletince hazırlanan yeni ceza kanunu projesinde bugünkü 146. maddenin yerine ikame edilen 220. maddenin esbabı mucibesinde şöyle ifade etmişlerdir: “Maddede yalnız suça teşebbüs cezalandırılmıştır. Çünkü hareket, teşebbüs derecesinde kalmayıp da; muvaffakiyetle neticelenirse failin cezalandırılmasına imkan kalmaz.”(96)
Yani şu esbabı mucibe dahi failin iktidara sahi olmasıyla cezalandırılma dışında kalacağını sarahaten belirtmiştir.
Bahis mevzuu anayasa suçunun icrai efalinin tamamen ikmali ile gayenin elde edilmiş, yani otoritenin el değiştirmiş olması halinde, haddizatında işlendiği sıradaki otoriteye müteveccih olan suçluluk ortadan kalkmaktadır. Bu kanunun himaye altında bulundurduğu otoritenin tercim salahiyetinin kalmamış ve artık otorite vasfının zail bulunmuş olması ile kabili izahtır. Filhakika suç, muayyen bir kudretin himayesinden doğar ve bu kudrete matuf himaye devam ettiği müddetçe fail ceza tehdidi altında kalır. Suç, unsurlarını sevk ve idare kuvvetini anayasa ile müeyyet bir otoritenin mevcudiyetinden alır bu otoritenin zevali de suçluluğun ortadan kalkmasını neticelendirir. Devlet kuvvetinin yeni sahipleri, bu defa kendilerini koruma mevkiine geçer. Kanuna dayanarak eski iktidarın tecrimi cihetine gidemezler. Zira aynı kanunun iki ayrı otoriteyi himaye altında bulundurduğu düşünülemez. Diğer bir tabirle, iktidarın değişmesinden sonra kanun ancak yeni otoriteyi hedef tutan taarruzları tercim edecektir. Düşen bir iktidarın ise, kendi düşmesinden sonra teessüs eden bir otoriteye karşı bu kabil bir fiil ve harekette bulunması bahis mevzuu olamaz. Bunun içindir ki, muvaffak olmuş ihtilaller, daima makable şamil kanun ve kararnameler çıkarmak suretiyle eski iktidarın tercimi cihetine gitmişlerdir. Hiçbir zaman ve hiçbir yerde meri hükümlerle bu işin halledilmesi imkanını düşünen hukukşinaslar ve profesörler zuhur etmemiş ve bu kabil mütalaaları bugüne kadar hukuk alemine takdim eden bir müellife tesadüf olunmamıştır. 7.7.1960 tarihli kararnamenin gerekçesinde bu suçun iktidardan gelebileceğini söylediği ileri sürülen Manzini, aksi noktai nazarı teyid ederek eserinin 950. tabında (Paragraf 1054) aynen şöyle der: “Ceza kanunu projesi hakkındaki Bakanlık raporunun ikinci kısmının 64. [sayfa 97] sahifesinde bu kitabın 4. tabında söylediklerimiz esas itibarıyla tekrar ediliyor: Suç yalnız bir tehlike suçudur. Yani münhasıran yeni teşkilatı esasiye nizamlarını fiilen tesise teşebbüs bahis mevzuu olmaktadır. Şayet bu teşebbüs bir meşru kılma haliyle neticelenecek olursa, fiil, artık suç olmaktan çıkar. Çünkü, fiil müteakiben tesis edilen teşkilatı esasiye nizamiyle artık tezat halinde olmayacaktır. Bu mülahazalar teşkilatı esasiyenin değiştirilmesi faraziyesinin tahakkukunu derpiş etmemeyi bana tavsiye ediyorlar.” Manzini mütalaasına şöyle devam eder: “teşkilatı esasiye tarafından müsaade edilmemiş olan vasıtalarla Faşist hükümeti teessüs edince iktidarı ellerine geçiren faşistler bizzarure cezasız kaldılar.” 25 Temmuz 1943 tarihinde hükümet darbesi vaki olup bilahare İtalya’nın Almanlar tarafından işgal edilmemiş olan kısmında İtalyan Sosyalist Cumhuriyeti kurulunca, Cumhuriyet hükümeti reisi mezkur hükümet darbesini kolaylaştırmış olan faşistleri cezalandırmak için 11 Kasım 1943 tarihli kararnameyi çıkardı.97 Almanların ve cumhuriyetçi faşistlerin İtalya’dan tedricen tardı esnasında kralın hükümeti tarafından isdar olunan 27 Temmuz 1944 tarih ve 159 sayılı kanun mahiyetinde niyabet kararnamesinin 2. maddesinde şöyle deniliyordu: “faşist hükümeti azaları ve faşizm erkanı teşkilatı esasiye teminatını ve halk hürriyetini kaldırdıklarından ve faşist rejimi kurduklarından ve memleketi bugünkü felakete sürüklediklerinden dolayı müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar ve daha vahim hallerde ise ölüm cezası ile cezalandırılırlar.” Aynı kararnamenin 3. maddesinin 1. fıkrasında da şöyle deniliyordu: “3 Ocak 1925 de Hükümet darbesini tahrik ve idare edenler ve bilahare Faşist rejimini ayakta tutmak için mühim faaliyette bulunanlar 1889 Ceza Kanununun 118. maddesine göre cezalandırılırlar.”
D. TARİHİ MİSALLER:
Görülüyor ki yeni iktidarca, mer’i kanunun tatbiki mümkün görülmemiş ve faşistlerin ancak makable şamil bir kararname ile tercimi cihetine gidilmiştir. Ne var ki, ceza hükmünün, 1889 kanununun 118. maddesine göre uygulanması muvafık bulunmuş ve bu cihet kararname ile teyid edilmiştir. Yoksa suç, unsurlarını mer’i kanun maddelerinden almamış, isdar edilen kararname ile ihdas olunmuştur.
Manzini aynı eserinin aynı paragrafında, tatbikatın yakın tarihte tamamen bu suretle vaki olduğunu ayrıca teyid eylemektedir. Filhakika Almanya’da Naziler hakkında, Fransa’da Petain ve iktidarı hakkında (26 Aralık 1944 ve 9 Ocak 1945 tarihli kararnameler ve diğerleri) Norveç’de Quisling iktidarı hakkında ve bu durumda bulunan diğer memleketlerde, İkinci Cihan Harbinden sonra aynı tatbikat müşahede olunur.
Böylece 7.7.1960 tarihli kararname gerekçesinde, Faşist iktidar hakkında mer’i kanunun tatbik edilmiş olduğunu belirten paragrafın vakıalara mutabık olmadığını meydana çıkarmaktadır.
[sayfa 98]
E. KAZAİ İÇTİHATLAR:
Mehakim içtihadatı da doktrinin görüşüne uygundur. Bu içtihatlar, suçun ancak iktidarı taşıyanlara karşı işlenebileceğini belirttiği gibi, hiçbir devlette devrilmiş bir iktidarı hususi bir kanun çıkartmadan tercim edememiştir. Alman mahkemeleri 146. maddemize tekabül eden Alman Ceza Kanununun Anayasayı değiştirmeğe cebren teşebbüs maddesini pek çok tatbik imkanını bulmuşlar ve bir fiilin anayasayı ilgaya müteveccih olup olmadığını tahkik ederken Alman Yüksek Mahkemesinin vazetmiş olduğu prensibe daima riayet etmişlerdir. Yüksek Mahkeme, Anayasanın değiştirilmesine cebren teşebbüs maddesinin tatbiki için failin fiilini devletin birinci derecede selahiyetli memurlarına, hükümeti taşıyanlara tevcih etmesi gerektiğini devamlım olarak içtihat eylemiştir.(98)
Nitekim Alman Ceza Senatosunun 12 Kasım 1923 tarih ve 6 j 297/21 sayılı kararında aynen şöyle denilmektedir:
“Hukuken sanığın başlıca fiili Teşkilatı Esasiye Kanununa tecavüzdür. Fakat bu hukuki tavsif içine failin muhafaza ve sevki idaresinde vazifeli kimselere karşı icra edilen fiillerdir. Teker teker bu fiillerin anayasa suçuna dahil addedilmeleri ancak hususi eşhasa tevcih edilmiş hareketlerin bu suçun icrasına elverişli ve cereyanı hale mahsus vasıtayı teşkil edebilmeleri ile mümkün olurdu. Halbuki, böyle bir durum katiyen bahis mevzuu değildir. Anayasa suçunun hedefi, amme kudretinin tahrip ve devlet esaslarının ve anayasasının değiştirilmesidir. Şahıslara veya şahısların servetlerine müteveccih fiiller gerçi, ya mukavemeti bertaraf ederek veya ayaklanan kudretini çoğaltarak hedefe varmayı kolaylaştırmaya mahsus ve elverişli vasıtalar olabilirler ama devlete tevcih edilmiş teşebbüse dahil sayılamazlar… Anayasayı değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun hukuki bünyesi icabı ancak devlete ve devletin temel esaslarına hususile idari teşkilatına ve organlarına tevcih edilmiş fiiller ile tahakkuk edilebilir.”(99)
Ayrıca 17.1.1923 tarihli ve 11 j 42/22 sayılı, Alman Devlet Mahkemesi Üçüncü Senato kararı da aynı fikri, aynı esbabı mucibe ile teyid etmiş ve teşkilatı esasiye kanununu değiştirmiye cebren teşebbüs suçunun ancak devleti sevk ve idare kuvvetini haiz kimseler aleyhine yönelen ve icra safhasında bulunan fiiller ile meydana gelebileceğini belirtmiştir.
F. TEŞRİİ TEDBİRLER:
1. – Anayasacıların görüşü:
Yukarıdan beri arzetmeye çalıştığımız doktrin ve mahkeme içtihatları anayasayı değiştirmeğe teşebbüs suçunu klasik şekilde tedvin eden bütün garp kanunlarının bu kanunlardan mülhem olan 146. Maddemizin “İktidarı elinde bulunduranlar tarafından icra edilecek fiiller [sayfa 99] edilecek fiiller” bahsinde açık bir kapı bıraktıklarını yukarıdan gelebilecek bu kabil fiilleri tercim etmediklerini göstermektedir. Ceza hukuku yönünden vardığımız bu neticeyi esas teşkilat hukukunun klasik doktrini de teyid eder. Filhakika İkinci Cihan Harbinden ve hatta Nazizm, Faşizm ve Komünizm gibi doktrinlerin devlet idarelerinde faal rol almaya başladıkları devrelerden evvelki esas teşkilat hukuku treteleri anayasanın, hükümet edenlerin kanuna saygı anlayışından ve “kendi kendini tahdit – Oto Limitation” dan başka bir müeyyidesi olmadığını ittifakla savunmuşlardır. Mesele Nérard şöyle der:
“Hukuk beyannamelerinin ve anayasaların metinleri mutlak bir icbar kuvvetini haiz değildirler. Anayasa bütün devlet organlarını, kendisine riayet edilmesi gerektiği yolunda ancak nazari hukuk bakımından icbar edebilir. Bununla beraber anayasalar ihlal edilebilir, hatta siyasi nizam (-cezai nizam değil-) bu ihlale karşı gerekli müeyyideyi vazetmemiş olabilir. Mesela anayasaya mugayir bir kanun tatbik edilmeye devam edecektir, zira bizim siyasi sistemimizde idari memurlar ve hakimler bütün kanunları tatbikle mükelleftirler.”(100)
Keza Ihering de Evolution du Droit adlı eserinin 217. sahifesinde (Numara 146) aynı görüşü teyid ederek bazı müelliflerin anayasa kaidelerini hukuk akideleri saymadıklarını ve zira bu kaidelerin müeyyidesi bulunmadığını, bu fikirlerine mesned yaptıklarına temas eder ve bu fikre şu cevabı verir:
“Vazife ve selahiyet hudutları anayasa tarafından tahdit edilmiş bulunması itibariyle devlet organları her türlü müeyyideye karşı masundur. Bu manada herhangi bir icbarın imkansızlığı karşısında amme hukukunun “hukuk kaideleri”ni ihtiva ettiği ve bir hukuk olduğu teorisi bu kaidelerin haddizatında ahlaki emir ve vazifelerden başka bir mahiyeti olmadığı ileri sürülerek, derhal redde mahkumdur denilebilir. Filhakika pek çok müellifler de bu fikirdedir. Ama bizce bu müellifler yanılmaktadırlar. … Devlet organlarının kaidelere aykırı ve gayri kabili tecviz tasarrufları reaksiyon ve müeyyide olarak ihtilali tevlit ederler.”
Ihering aynı eserinde101 şöyle devam eder: “Tasavvur edilebileceklerin en iyisi olsa dahi hiçbir anayasa yoktur ki iktidarın kanunu ihlal etmesini önleyebilsin. Bunu yegane önliyebilecek olan fiili kuvvetten yani milletten, silahlanmaya hazır milletten başkası değildir.” Müellif anayasanın ihtilalden başka hiçbir müeyyidesi almıyacağını belirttikten sonra şu neticeye varır:
“Anayasa amme iktidarı organlarının salahiyetlerini boşuna tehdit etmiştir. (Vekillerin mesuliyeti, memurların anayasaya yeminleri vesaire…) Bunları anayasaya sadakat yeminlerinin manevi teminatı ile kanuni müeyyidelere bağlamaya boşuna gayret sarfetmiştir.”(102)
Görüldüğü gibi, klasik müellifler esas teşkilat kanununun müeyyidesi olması itibariyle [sayfa 100] hukuk kaidesi sayılıp sayılmayacağında dahi ihtilaftadırlar ve müeyyidesi olduğunu kabul edenler ise müeyyidenin ancak ihtilalden ibaret olduğunu ileri sürerler. Ama ceza kanununun iktidarı müeyyide altına alacağından bahsetmezler.
2. – Ceza Kanunlarında Yeni Hükümler:
Komünizm, Faşizm ve Nazizm gibi doktrinlerin sinsi faaliyetlerle ve içten kavrayan hareketlerle iktidara sahip olma gayretleri ve bu gayretlerin kısmen tahakkukudur ki, esas teşkilat hukukunda olmasa bile ceza hukukunda anayasayı ve umumiyetle devleti, iktidara mensup bir kimsenin bu iktidarını suiistimal etmesiyle bertaraf edebileceği endişesini kuvvetlendirmiş ve bu endişe ceza hukukunda yeni temayüllerin doğmasına ve iktidara mensup kimselerin BU İKTİDARA KARŞI GİRİŞEBİLECEKLERİ HUKUKA AYKIRI FAALİYETLERİN cezalandırılması fikrine yol açmış ve bu fikir mer’iceza kanunlarında ilaveler yapılmak suretiyle bazı memleketlerde kısmen pozitif hukuka intikal etmiştir. Komünizm korkusu iktidara mensup bir kimse tarafından bazı suiistimallerle İKTİDARA KARŞI vuku bulabilecek anayasayı tadil teşebbüslerini bertaraf etmeye evvela İspanya’yı sevketmiştir. İspanya Ceza Kanununda yapılan tadilat ve bu tadilatın getirdiği yenilikler hakkında Paris Üniversitesi profesörlerinden Mirkine Guetzevitch şöyle demektedir:(103)
“En yeni telakkilerin cesur ve modern karakterleri muasır hukuk ilminde alaka çekici bile mahiyet taşımaktadır. Yeni İspanyol Ceza Kanununun bazı maddeleri anayasanın bazı nizam ve hükümlerine aykırılığı cezalandırmakla beraber, Avrupa’nın ceza mevzuatında ilk defa olarak yer alan anayasaya müteallik yeni cürümlerin derpiş ve ihdas edildiğini görmekteyiz. İspanyol Kanununun hallettiği iki problem üzerinde alaka ile durmamız icap eder:
- İcra organının anayasaca tevcih edilmiş selahiyetleri ihlaline ve icra organı tarafından teşrii kuvvete ait imtiyazların ihlaline müteallik mesuliyet,
- İcra organı tarafından anayasaca yasak edilmiş olan beynelmilel hükümlere aykırı hareket edilmesi halinde mesuliyet.
Birinci problem ile alakalı icra kuvvetinin mesuliyeti ceza kanununun 130, 151, 152, 153 üncü maddelerinde tarif edilmiştir.
Madde 130. Devletin mahsus selahiyetlerine müteallik iktidarlar olarak Anayasanın 14. maddesi ile kabul edilen selahiyetler Reisicumhur tarafından veya Bakanlar tarafından veya Hükümet tarafından müstakil teşekküllere terk edildikleri takdirde bu terk edenler ağır hapis cezası ile veya sürgün ile tecziye edilirler.
Madde 151. 1) Cumhurreisi ve Bakanlar anayasanın gösterdiği hallerde meclislerin otomatikman toplanmalarına mani olduklarında,
2) Anayasanın 81. maddesinin 2. fıkrasının mahsus hükmüne göre meclisin yaptığı celseleri tatil ettiklerinde,
[sayfa 101]
3) Anayasanın 81. maddesinin 3. fıkrasında gösterilen şartlar bir araya gelmediği halde meclisi dağıttıkları takdirde,
4) Anayasanın 83. maddesinde gösterildiği gibi meclisce 2/3 ekseriyete ikinci defa kontrolden sonra reye bağlanmış bir kanunu mucip bir sebep göstermeksizin neşir ve ilan etmedikleri takdirde,
5) Anayasanın 80. maddesinin kabul ettiği acele hallerde veya tanzim ettiği şartlar haricinde kararlar çıkartmak suretiyle teşrii kuvveti kullandıkları takdirde, müebbed hapse mahkum edilirler.
… Bu suretle İspanyol ceza kanunu diğer memleketlerde HENÜZ LEX INPERFECTA, GAYRİ MÜKEMMEL VEYA EKSİK KANUN HALİNDE BULUNAN bir anayasa nizam ve kaidesini sarih, açık bir cezai nizam ve bir cezai kaide haline inkılap ettirmiş bulunmaktadır.”
İspanyol kanununda dikkate şayan olan bir husus da aşağıdan gelen, yani iktidarı elinde bulunduranlara karşı vaki klasik tecavüz suçu yanında ahiren kanunda yer alan hükümlerde sadece cumhurbaşkanının ve icra vekillerinin bahis mevzuu edilmiş ve teşrii fonksiyonu icra edenlerin ise cezai mesuliyet dışında bırakılmış olması keyfiyetidir. Görülüyor ki, klasik tecavüz suçunun tatbikatta noksan bıraktığı yukarıdan vaki tecavüzlerin itmamı maksadıyla vaz olunan modern maddelerde dahi teşrii organın görevinin mahiyeti itibariyle böyle bir suçun faili addedilmesine imkan görülmemiştir.
İktidara mensup bir kimsenin salahiyetlerini suiistimal suretiyle anayasayı bertaraf edişini fiilen yaşamış canı ve istikbali bahasına acı tecrübeler edinmiş olan Almanya’da da yukarıdan gelebilecek “değiştirme veya ilgaya teşebbüs fiili” üzerinde ehemmiyetle durulmuştur. 1951 tarihli yeni Alman ceza kanununu hazırlayan kanun vazıı 146. maddemize muadil olup anayasanın cebren tadilinden bahseden ve yani müelliflerin ittifakiyle aşağıdan iktidara karşı işlenebilecek klasik anayasa tadili suçunu ele alan 80. maddeyi koyduktan başka bir de, yukarıdan gelebilecek ilga fiiline karşı 89. maddeyi sevketmiştir. Fikri iyice izah edebilmek için her iki maddeyi aşağıya aynen alıyoruz:
Madde 80 – Cebirle yahut cebir tehdidi ile Federal devletin esas teşkilat kanununa veya Federe devletlerden birinin esas teşkilat kanununa istinat eden esas teşkilat nizamının, değiştirmeğe… teşebbüs eden kimse…”
Madde 89 – Yüksek salahiyetleri suiistimal etmek veya bu salahiyetler sahipmiş gibi davranmak suretiyle…88. maddede zikredilen esas teşkilat prensiplerini bertaraf etmeye veya yürürlükten kaldırmaya teşebbüs eden kimse…”
Dünyaca tanınmış Alman ceza hukuku alimleri Schönke ve Schröder’in müştereken kaleme aldıkları yeni ve modern eserde bu iki madde ve hususiyle 89. madde izah edilirken şöyle denmektedir:
“89. madde anayasaya tecavüz fiilini ve bunun teşebbüs ve hazırlık safhalarını cezalandırır. Bu maddenin gayesi, devlete karşı yukarıdan gelecek fiili tercim etmektir. Bu fiil [sayfa 102] yüksek salahiyetlerin suiistimali veya bu salahiyetlere sahipmiş gibi davranmak suretiyle işlenebilir.”(104)
Aynı müellifler aynı eserde her iki madde arasındaki başlıca farkın yukarıya karşı işlenen fiilde (yani klasik maddede) cebir unsurunun yer alması ve buna mukabil yukarıdan, iktidara mensup bir kimseden gelecek tecavüzde ise bizzarur, cebirsiz bir fiilin derpiş edilmesinde tezahür eylediğini söylerler.
Welzel de aynı fikre şöylece iştirak eder:106 “Beşinci kol metodları, kukla hükümetlerin iş başına geçirilmeleri ve sair usuller…bunlara ilaveten ihtilalci mücadele metodlarında değişiklik… İktidara karşı cebri darbenin yerine -yani eski manasıyla anayasa değiştirilmesi suçu yerine- devlet bünyesini eritip dağıtıcı, karıştırıcı usuller ve anayasayı delik deşik etme çareleri, iktidarı hukuka aykırı bir suretle ele geçirmeye imkan hazırlar oldular. İhtilalci faaliyetlerin demokratik anayasaları kötüye kullanmak yolunu ihtiyar etmesi bugün artık anayasa için en büyük tehlikeyi teşkil eder oldu. Mamafih bu kabil fiillerin tercimi büyük güçlüklere maruzdur. Zira bu fiiller ekseriya ve zahiren demokratik hürriyetlere ayrılmış sahada at oynatarak demokrasiyi tahrip hedefini güderler… Alman ceza kanununun yeni tedvin şekli halen klasik ananeye uygun olarak anayasaya karşı fiil ile vatan ihanetini tefrik eyler ve bunlara ilaveten ayrıca anayasaya tecavüzün modern ve endirekt usullerini yeni ve başka bir fasılda, “devleti tehlikeye düşüren cürümler” faslında ceza tahdidi altına koyar.” (bahis mevzuu 89. madde bu fasıldadır.)
Görülüyor ki, İspanya ve Almanya 146. maddemize tekabül eden klasik anayasa suçunu klasik anlayışa uygun olarak kanunlarına aldıkları halde, bu maddelerin yukarıdan gelebilecek fiillere karşı bir himaye temin edemediğini kabul ederek iktidara mensup bir kimsenin bu yukarıdan işleyebileceği fiil için ayrı ve müstakil maddeler kabul edilmiştir.
3. – T.C.K. da muvazi tadilat yoktur:
Biz de ise, Ceza Kanunumuz, ceza hukukundaki modern cereyanın henüz bahis mevzuu olmadığı bir devrede, 1926 senesinde mer’iyete girdiği için, 146. maddeden başka, yani klasik anayasa suçundan başka bir suç derpiş etmemiş ve kanuna bilahare böyle bir suçun ilavesi cihetine de gidilmemiştir.
Şu halde Türk Ceza Kanunu ve daha pek çok yabancı kanunlar bu suçu derpiş emiş değillerdir.
G. FİİL HERHALDE İKTİDARA KARŞIDIR:
Ancak şu ciheti bilhassa ve ehemmiyetle tebarüz ettirmek gerekir ki, yeni bazı ceza kanunlarına ilave edilen bu suç tipi dahi, tecavüzün bazı şekil ve şartlar içinde yukarıdan [sayfa 103] gelebileceğini nazara almışsa da bu suçta dahi taarruz kasti yine iktidarı elinde tutanlara müteveccihtir. Binaenaleyh bu modern mevzuatı kanunumuz iktibas etmiş olsaydı bile, gene bu dava konusu olan fiilin, yani bütün iktidarı, bütün kuvvetleri elinde bulunduran kimselerin, hükümet edenlerin tamamının, kendi iktidarlarına müteveccih hareketleri tercim konusu olamıyacaktı.
Bu kabil fiil ve hareketlerin ceza hukuku dışında, sadece siyasi bir mesuliyet olarak mütalaası icabettiği böylece bir defa daha tezahür eylemektedir.
Anayasanın iktidardan gelen hareketle kasten dahi olsa tadiline teşebbüsün müeyyidesi hakkında bir anayasa profesörümüzün, profesör Bahri Savcının mütalaasını zikrederek bu bahse son verelim:
“Bir hükümeti yetkili meclis devirmedikçe, -yani o meclisteki hükümet çoğunluğu teşebbüsü ele alıp devirmedikçe, son mercii olan halk da o meclisi, yani oradaki hükümet çoğunluğunu devirmedikçe, hükümet ve gurup için siyasi sorumluluk bahis konusu olamaz. Bu sorumluluk tahakkuk ettikten sonra bile, siyasi fiil ve tasarruflar için bu siyasi sorumluluğa ek olarak, bir başka sorumluluk, etkileri geriye giden kanunlarla sehpalı sorumluluk dahi, bahis konusu edilemez.”(107)
85 Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, 1955. s. 189.
86 Aynı eser, s. 207.
87 Aynı eser, s. 215.
88 Kanunların anayasaya uygunluğunun murakabesi, s. 13-27.
89 Schnorf, Der Hochverrat im Schweizerischen Recht, Aaurau 1935, s. 129-130 dan naklen.
90 Schnorf, s. 74-15 ve dip notu 14.
91 Sözü geçen eser sahife 75 ve dip notu 14.
92 Kuenzer, Der Hochwerrat in der Rechtsprechung des Reichgericts, Deutsche Juristenzeitung, 1932 cildi, sahife 33.
93 Hafter, sözü geçen eser, sahife 636.
94 Yukarıda sözü geçen eser No: 974.
95 Welzel, Das deutsche Strafrecht, Berlin 1954, s. 351.
96 Adliye Ceridesi 1942 cildi sahife 121 ve müteakıp.
97 Cilt 1, Paragraf 149.
98 Schnorf, sözü geçen eser 129 ve 130 dan naklen.
99 Entscheiudungen des Reichsgericehts in Strafsachen, Cilt 58, Kitap 1, sahife 2, 1925.
100 Element de Droit Public, sahife 16.
101 Sahife 253.
102 Aynı eser sahife 220.
103 Revue De Sience Criminelle et de Droit Penal Compare, 1936, s. 188.
104 Schönke Schröder, Strafrecht, 1957, s. 430.
105 Aynı eser, sahife 428.
106 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 1954, sahife 352.
107 Prof. Bahri Savcı, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 14, Mart 1939, No. 1, s. 276.
