Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali
*Bu yazı, Prof. Dr. Emine Gürsoy Naskali tarafından hazırlanan ve Şubat 2022’de yayımlanan Darağacındaki İstiklal Madalyası – 27 Mayıs Darbesi kitabında yer aldı.
A. MEFHUM:
Kanunumuz “Tağyir ve tebdil” ibaresinde birbirinin müteradifi iki kelimeyi yan yana kullanmıştır. Kanunun pek çok maddelerinde mesela “Hulus ve saffet” gibi manayı kuvvetlendirici müteaddit kelimelerin beraberce kullanıldığı bir vakıadır.
146. maddede tebdil ve tağyir bu şekilde aynı manaya gelmek üzere istimal edilmiştir. Belirtilmek istenen husus bütün dünya mevzuatında olduğu gibi “anayasanın değiştirilmesi” veya “ilgası” mefhumlarının ifadesidir.
146. maddeye unsur olmak bakımından fiili bir tebdil veya fiili bir ilganın niçin bahis mevzuu edilemiyeceğini ilerde geniş bir şekilde arzedeceğiz.
Son tahkikatın açılmasına mütedair kararnamede anayasanın ihlali mahiyetinde olan müteaddit kanun ve tasarruflardan sonra bilhassa Salahiyet Kanunu ile tadil ve tağyiri cihetine gidilmiş bulunduğu ve bu kanunun tadil ve tağyire başlangıç olduğu tasrih edilmektedir.
İddia makamı ise, hukuki fiili müstakil dava mevzuu olan, veya olmayan hemen bütün hadiseleri ele alıp bütün bu fiil ve hareketleri topluca mütalaa ederek neticeten anayasanın tağyir ve ilga edilmiş ve dikta rejiminin kurulmuş bulunduğunu ileri sürmektedir. Bu mütalaada aynı zamanda “ihlal” ile “tadil, tağyir ve ilga” tabirleri aynı manaya gelen müteradif kelimeler halinde kullanılmış bulunmaktadır.
[sayfa 104] İhlal edici parlamento tasarruflarına misal olarak Cumhuriyet Halk Partisinin haksız iktisaplarının iadesi hakkında kanun, Kırşehir vilayetinin kaza haline getirilmesi hakkındaki kanun, Emekli Sandığı hakkındaki kanunun 39. maddesinin tadilini içine alan kanun, Basın Kanununun ve içtüzüğün tadili keza tahkikat encümeni kurulması hakkındaki karar ve nihayet 7468 sayılı salahiyet kanunu zikredilmekte, fiili ihlallere de bu dava ile birleştirilen diğer davalardaki maddi hadiseler gösterilmektedir.
Maruzatımıza başlamadan evvel 1924 tarihli esas teşkilat kanununun B.M.M. deki müzakeresi sırasında tebellür eden bir zihniyet ve anlayışa işaret etmek lazım gelecektir. Filhakika kanunun 103. maddesinin müzakeresi sırasında mezkur maddenin teşrii meclisi cezai bir sorumluluk altında bırakmasını teminen Saruhan mebusu Reşat bey söz almış ve demişti ki: “Bu maddeyi herhangi biri ihmal ederse ne olacaktır? Bendeniz o kanaatteyim ki, tadil olunamaz, tadil olunursa hıyaneti vataniye addolunur, gibi bir cümle lazımdır.”
Bu teklif ikinci B.M.M. üyelerinin aleyhte tezahürat yapmalarına sebebiyet vermiş, oooo! Sesleri ile karşılanmıştır ve nihayet teklif riyaset tarafından reye dahi arzolunmamıştı.
B. İHLAL, SUÇ UNSURU DEĞİLDİR:
1924 anayasasının meriyeti zamanında ve 103. maddenin ışığı altında kanunlaşan T.C.K. nun 146. maddesinin, anayasaya aykırı kanunlarla anayasanın ihlalini şümulü içine almış olmasına imkan tasavvur olunamaz.
Anayasaya aykırı kanunlarla anayasanın ihlali 146. maddemizin mevzuuna giren bir fiil değildir.
146. madde ihlalden bahsetmez, ihlal tabiri tebdil ve tağyir veya ilgadan çok farklıdır, anayasayı değiştirmeyi istihdaf etmez. Sadece meriyette ve muteberiyette devam eden hükümlere aykırı mevzii bir durum ihdas eder. Ne memleketimizde ne de garb hukuk aleminde mücerret ihlalin suç sayılacağına dair herhangi bir fikir mevcut değildir.
Schönke-Schröder’in verdiği misalde olduğu gibi, Parlamentonun serbestçe karar verebilmek hürriyetine tecavüz etmek yetmez, Parlamentonun bertaraf edilmesi suçu meydana getirir.(108)
İhlal, hatta devamlı ihlaller o kadar suç değildir ki her memleketten bunu teyid eden pek çok misaller verilebilir.
Anayasayı sadece ihlal hiçbir kanunda bahis mevzuu suçun unsuru kabul edilmemiştir. Hatta İsviçre’de ihlalin anayasanın tağyiri suçundan müstakil olarak suç sayılması için vaki bir teklifin reddedilmiş olduğunu hatırlatmak yerinde olur. İsviçre’de 1920-1930 seneleri arasındaki ceza kanunu çalışmalarında devlete karşı cürümler meselesi yeniden ele alınmış ve anayasanın ilgasına müteallik ceza kanununun 46. maddesinin modern tecavüz metotları karşısında kifayetsiz geldiği göz önünde tutularak müteakip maddede yani 47. maddede şöyle [sayfa 105] bir hüküm sevkedilmek istenmişti: “Her kim memleket içinde veya dışında bilerek veya bilebilecek şekilde hukuka aykırı olarak anayasaya nizamının yahut iç emniyetinin ihlalini hazırlayıcı bir fiile tevessül ederse tecziye olunur.”
Bu teklifi ileri sürenler “tebdil ve cebir” tabirlerinin sanığı koruduğu mütalaasında idiler. Teklif edilen maddedeki cezanın son derecede hafif olmasına rağmen tasarı kabule mazhar olmamış ve reddedilmiştir.
Kararnamede kendisine atıf yapılan müelliflerden Schnorf eserinin 37. sahifesinde “böyle bir maddenin ceza kanunu hudutlarını aştığını fevkalade bir kanun mahiyeti gösterdiğini” haklı olarak ifade etmiştir.
Görülüyor ki, Anayasanın ihlali, tağyir tabirinin tamamen dışında kalan ve ceza hukuk bakımından bu müstakil faaliyeti itibariyle tercime kafi bir fiil olarak kabul edilmeyen bir fiildir.
Anayasanı ihlali ile tebdil ve ilga hukuken o kadar farklı mefhumlardır ki, bunlar arasında az’ı cezalandıran bir kanunun çoğu cezalandırması tabiidir şeklindeki yanlış bir anlayış ve formülden hareket ederek salim bir neticeye varmaya imkan yoktur. İhlaller devamlı olsa dahi hukuken aykırı bir mesnet ve mahiyeti bulunan ve kanunen bambaşka unsurlardan terekküp eden tebdil ve ilgaya münkalip olması da bittabi imkansızdır. Bu itibarla devamlı ihlallerin bir tebdil veya ilgadan daha ağır bir fiil ve hareket olduğu düşünülemez. Bu adeta cem kabul etmiyen iki ayrı maddenin cemedilmesi gibi gayri kabili tatbik bir netice doğurur.
Anayasanın herhangi bir kanunla hatta kasden ihlali mevzuatımıza göre, suç teşkil etmez. Bu, nihayet siyasi bir hata ve basiretsizlikten ibaret kalır. Bu hususu 1949 senesinde yaptığı bir basın toplantısında devrin Başbakanı şöyle ifade etmiştir: “Bugünkü anayasamız hep kuvvet esasına dayanmaktadır. Hangi parti ekseriyet kazanırsa, o parti hakimi mutlaktır. İstediğini istediği gibi yapabilir, karşısında hiçbir kudret yoktur. Bu, Demokrasi değil, zümre hakimiyetidir.(109)
Devletin 1949 daki mesul adamın şu beyanatı dahi meclis içinde ekseriyeti teşkil etmiş bir zümrenin her türlü ihlale kadir bulunduğunu ve bunun iktidardan düşmekten başka her hangi bir müeyyidesi olamıyacağını da izaha yeter.
Anayasanın, anayasaya muhalif bir kanunla kasten ihlali suç olabilseydi, teşrii mecliste bir kanunun anayasaya uygun olup olmadığına dair ihtilafın açık oy ile halli icap ed erdi. Zira, aksi takdirde suç işleyeni tefrik ve tayine imkan olamıyacaktı. Halbuki içtüzük ve teamül kanun tekliflerinin anayasaya muhalif olup olmadığına dair kararın ancak iş’ari oyla halledilebileceğini belirtmiştir.
İçtüzük sanki böyle bir ihlal suçunun mevcut olmıyacağını bilhassa belirtmek istiyerek tüzüğün 135. maddesinde açık reye va’zını zaruri hususları sayarken bu hususu maddenin şümulü dışında bırakmıştır. Anayasayı tadil, tağyir veya ilgaya cebren teşebbüs suçunu, bir [sayfa 106] veya müteaddit anayasayı ihlal etmesiyle tekevvün etmiyeceğinde müellifler de müttefiktirler.
Eğer anayasayı ihlal tabiri, tağyir ve tebdil veya ilga mefhumlarını da şümulü içine almış olsaydı diğer bir tabirle aynı manaya mahmul bulunsaydı bu takdirde “Devlet kuvvetleri aleyhine işlenen suçlar” faslında ayrı ayrı unsurlara tekevvün eden müteaddit fiilleri tafsil ve tasrihe ihtiyaç duyulmamış olmak lazım gelirdi. Bu takdirde ise ezcümle 146. maddedeki B.M.M. ni faaliyetten men’e teşebbüs ve 147. maddedeki “İcra Vekilleri Heyetini iskat” 149. maddedeki “bu fiilleri hazırlayıcı hareketlerde” anayasayı “ihlal veya ihlale teşebbüs” mefhumuna dahil bulunduğundan, bunların müstakil suçlar halinde zikredilemesine mahal kalmıyacaktı.
108 Strafgesetzbuch, 1957, Münih, s. 416.
109 Nevzat Ayas, Anayasamız değişmeli mi broşüründen naklen.
